土地使用权转让合同与房地产合作开发合同的区分认定及合同解除异议权问题

信息来源：　 时间：2014-12-10　 作者：萧亮

 

土地使用权转让合同与房地产合作开发合同的区分认定及合同解除异议权问题

——四川聚丰与达州电大合作开发房地产合同纠纷

撰写人：萧亮

    【要点提示】

本案系一起土地使用权转让合同纠纷，历经二审。主要涉及的法律问题有：1.如何区分土地使用权转让合同与合作开发房地产合同；2.如何理解和适用《合同法司法解释二》第二十四条规定的合同解除异议权。

【基本案情】

2007年3月7日，达州市政府向电大财校颁发达州市国用（2007）第01499号《国有土地使用证》。

2008年1月28日，达市府阅〔2008〕6号《研究达州电大和财贸校临街出让土地化解学校债务的会议纪要》主要载明：会议要求（一）电大财校临街出让土地开发化解学校债务事宜是在原电大财校已同开发商签订合同并由该开发商全额交付土地出让金的基础上形成的，与一般的开发项目有着本质的区别。（二）根据达州市政府领导的要求，由电大财校与开发商再洽谈一次，尽力为学校争取更大的收益。（三）以电大财校为主体及早拟订合作合同。

2008年3月15日，电大财校与聚丰公司签订《合作开发协议书》主要载明：为化解电大财校债务，根据达市府阅〔2008〕6号《研究达州电大和财贸校临街出让土地化解学校债务的会议纪要》精神，双方达成如下协议。一、合作开发项目名称：学府铭苑。二、项目地址：四川省达州市通川区西外镇金山南路与南北街道交汇处。三、项目规模：按达州市政府批准的电大财校《校园总体规划调整方案》，临街开发建设规模129800平方米（包括电大财校享有的6200平方米教学用房。四、合作方式：电大财校以达州市政府批准的《校园总体规划调整方案》及学校临街开发的出让土地使用权作为投资，聚丰公司以现金全额投资并独立开发建设学府铭苑。五、电大财校的权利和义务：1.电大财校有权按约定获取开发效益，且不承担项目开发建设风险。4.将达州市政府批准的《校园总体规划调整方案》中的由聚丰公司独自开发部分的土地使用权转让至聚丰公司名下。7.配合聚丰公司办理土地过户等相关手续。六、聚丰公司的权利和义务：1.有权按约定享有开发效益。2.有权按达州市政府批准的电大财校《校园总体规划调整方案》受让电大财校临街土地使用权。3.有权自主开发、自主销售、独自承担开发建设风险。4.确保完成设计图纸要求的建设规模129800平方米，并按约兑现电大财校利益。八、利益分配：1.电大财校按约定分享的开发利益：①2500万元人民币；②6200平方米的教学用房（2900平方米的图书馆、实验楼和3300平方米的学生公寓）；③200米塑胶环形跑道运动场，建设资金200万元，不足200万元由聚丰公司向电大财校补足，超出200万元由电大财校支付超出部分。2.聚丰公司享有受让的土地使用权和支付电大财校所得的开发利益后的剩余利润。九、双方利益实现方式：1.电大财校享有人民币2500万元收益由聚丰公司按以下方式支付：聚丰公司在合同签订后土地使用权过户前向电大财校首付500万元人民币现金；首付款付清后的6个月内聚丰公司向电大财校再付款500万元人民币现金，自首付款付清后18个月内聚丰公司向电大财校再付款500万元人民币现金，保证电大财校享有的2500万元人民币兑现总额达到2300万元。剩余200万元聚丰公司在首付款付清后24个月内付清。3.聚丰公司的利益在兑现电大财校利益并缴纳了开发建设有关税费后实现，并按约定受让土地使用权。4.办理土地使用权转让期限，电大财校在聚丰公司付清首付款后二十日内办理土地使用权过户手续。十、双方的其它约定：1.聚丰公司未按照本合同第九条第一款约定按期兑现电大财校利益，则视为违约，电大财校可解除合同。5.本协议为双方合作开发之正式合同文本，电大财校与聚丰公司在此之前签订的相关协议与本协议不一致的，以本协议为准。双方合同还约定了图纸及工期、违约责任等内容。

2011年5月9日，电大财校向聚丰公司发出《解除函》主要载明：2010年6月22日达州市政府召开专题会议，对学校临街出让土地实行阳光操作，以招拍挂方式公开进行交易。因此，学校已无法履行《合作开发协议书》，并决定解除此协议，请贵公司尽快派人到电大财校办理相关手续，开展清算工作，理清账务，处理善后事宜。

2011年11月17日，达州市政府在《达州日报》刊登《关于注销土地使用证的公告》，决定注销电大财校的达州市国用〔2007〕第01499号、达州市国用〔2001〕第3683号土地使用证，该两份土地使用证作废。

2012年2月28日，聚丰公司向一审法院提起诉讼，请求：1、判令电大财校立即全面履行《合作开发协议书》，确定规模为129800平方米的合作开发项目（前期投入约3200万元，预期利益最低不少于8000余万元）；2、诉讼费由电大财校承担。

2012年4月27日，即在本案一审诉讼过程中，电大财校向聚丰公司发出《解除通知》，以聚丰公司未按期支付500万元首付款、达州市政府不予批准《校园规划整体方案》导致合同无法履行、达州市政府要求收回土地为由，通知解除合同。

【争议焦点】

本案争议焦点主要有以下三个：

1．《合作开发协议书》的性质及效力。

2.《合作开发协议书》是否已经解除。

3．《合作开发协议书》能否继续履行。

对以上三个争议焦点，一、二审法院给出了不同的认定和判决：

【一审法院观点及判决】

第一，关于《合作开发协议书》的性质及效力问题。一审法院认为：根据电大财校与聚丰公司签订《合作开发协议书》约定的合作方式，以及权利义务和开发利润的分配等内容，符合合资、合作开发房地产合同的法律特征，系“合资、合作开发房地产合同”。《合作开发协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体或者第三人利益，合法有效。

第二，关于《合作开发协议书》是否已经解除的问题。一审法院认为：因2011年5月9日电大财校以政府拟对合作开发的土地重新进行拍卖，无法履行合作协议为由向聚丰公司发出《解除函》，通知聚丰公司解除合同。聚丰公司在《解除函》到达之日起三个月内并未向人民法院或者仲裁机构确认能否解除合同。根据《合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款[①]、第九十四条[②]的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”之规定，《解除函》到达聚丰公司时就已发生法律效力，故《合作开发协议书》已经解除。

第三，关于《合作开发协议书》能否继续履行的问题。一审法院认为：因达州市政府已公告注销了双方合同项下土地的《国有土地使用权证》，故在法律上或事实上也不能继续履行合同。

据此，一审法院判决驳回聚丰公司的诉讼请求，并由其承担案件受理费。

【最高院观点及判决】

第一，关于《合作开发协议书》的性质问题。最高院认为：涉案合同虽然冠以“合作开发协议书”之名，但合同中明确约定电大财校只享有固定开发收益，不承担开发经营的风险。故根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，《合作开发协议书》性质为土地使用权转让合同。

至于电大财校所主张的因《合作开发协议书》违反了《国有资产评估管理办法》第三条第（一）项[③]、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十八条[④]，以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条[⑤]、《城市房地产管理法》第三十九条第二项[⑥]的规定因而无效的问题。最高院认为：以上引用条款均系行政规章或法律、行政法规的管理性强制规定，不符合《合同法解释一》第四条[⑦]以及《合同法解释二》第十四条[⑧]关于法院判决合同无效应以合同内容违反法律、行政法规中的效力性强制规定作为依据之规定，因此电大财校关于合同无效的主张，缺乏法律依据。

第二，关于《合作开发协议书》是否已经解除的问题。最高院认为，本案中电大财校所主张的政府拟对合作开发的土地重新拍卖、无法履行合作协议的解除合同的理由，并非合同约定的电大财校可以解除合同的条件，也不属于《合同法》第九十四条可以行使法定解除权的情形。因此《合同法》第九十六条和《合同法解释二》第二十四条关于合同的约定解除和法定解除权利行使方式和期限的规定不能适用于本案电大财校通知解除合同的情形。故电大财校以《解除函》通知聚丰公司解除合同的行为，不发生解除合同的效力。

第三，关于《合作开发协议书》能否继续履行的问题。最高院认为：尽管达州市政府在《达州日报》刊登《关于注销土地使用证的公告》，注销了涉案土地的国有土地使用证。但在二审诉讼期间，涉案土地的土地登记档案中载明的权利人仍然是电大财校，故根据《物权法》第十四条、第十七条关于不动产物权的权利人以不动产登记簿为准之规定，达州市政府注销国有土地使用证之行为并未改变涉案土地的权属状况。此外，也没有证据证明涉案土地已被依法征收、征用之事实。因此，涉案土地使用权的权属并未发生变化，电大财校仍然是涉案土地使用权的权利人，《合作开发协议书》的履行不存在法律上的障碍，能够继续履行。

据此，最高院判决如下：

一、撤销一审民事判决；

二、电大财校继续履行与聚丰公司签订的《合作开发协议书》。

三、一、二审案件受理费均由电大财校负担。

【案例评析】

就本案争议焦点所涉的一些法律问题，笔者的总结和思考如下：

一、“合作开发房地产合同”与“土地使用权转让合同”的区别

本案中，一、二审法院就《合作开发协议书》属于“合作开发房地产合同”还是“土地使用权转让合同”做出了不同的认定，那么在区分这两种合同时应当注意些什么呢？

1.“共担风险”是合作开发房地产合同的主要特征

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称5号解释）第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”以及第二十四条至二十七条关于合作开发房地产合同转性为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同之规定，可见合作开发房地产合同的主要特征是合同主体间有无“共担风险”。

2.经营风险的定义及对“共担风险”的认定

结合《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“27号解答”）第四条中关于保底条款之定义，即“联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款”，经营风险则可以理解为在联营体亏损时所面临的无法完全收回其出资和利润的风险，那么“共担风险”则意味着合同中不得约定合作一方在亏损时也能收回出资和利润的固定利益。

在认定合作开发房地产合同的“共担风险”时，还面临合同各主体间风险分担比例的问题。一种观点认为，风险的分担比例应当与其分享的利润大致相当，二者不能存在巨大悬殊，否则不能认定为“共担风险”，该合同仍属于5号解释第二十四条所规定的土地使用权转让合同。另一种观点认为，合同主体对利润、风险分配比例的约定均属于意思自治范畴，只要不侵害国家、社会公共利益，即便约定不对等，也不能就此否定“共担风险”，将合同定性为土地使用权转让合同。笔者更倾向于第一种观点，因为房地产开发具有周期长、标的额大、风险高等特点，如果过度强调合同主体的意思自治，反而为规避5号解释第二十四条留有空间，不利于合同的实际履行。如果合作一方的风险承担比例远低于其分享利益比例，也能被视为“共担风险”的话，则5号解释第二十四条至二十七条就将失去意义。诚然，尽管5号解释所规定的“共担风险”与合同自治原则有一定抵触，但更有利于维护市场经济秩序，这也正是5号解释出台的初衷。

二、关于行使合同解除异议权的理解与适用

一审法院未对电大财校的解除权进行实质审查，仅援引《合同法》第九十六条第一款和《合同法解释二》第二十四条认定合同已解除。但在二审中，最高院通过对电大财校合同解除权的实质审查，认为电大财校所主张的理由既非约定解除情形，也非法定解除情形，因此电大财校不具有合同解除权，不能适用《合同法》第九十六条第一款及《合同法解释二》第二十四条之规定。

本案一、二审法院的不同判决恰好体现了学界的两种不同观点：

第一种观点从形式理解角度出发：即非解约方在异议期间未通过诉讼行使异议权，则不考虑解约方有无解除权，合同均在解除通知到达时解除。

理由是：假设在异议期间届满后仍然就解除权进行实质审查，则将架空《司法解释二》第二十四条对异议权的限制，将导致合同效力长期处于不确定或不稳定状态。

第二种观点从实质理解角度出发：即解除权的行使是否生效，取决于《合同法》第九十六条第一款所规定的解除条件成就与否，而非相对人有无在异议期间提出异议。但相对人在异议期间提出异议，解约人则可以选择撤销解除行为。

理由是：《合同法解释二》第二十四条的适用须以符合《合同法》第九十六条第一款之规定为前提，即解除权须满足法定解除或约定解除的情形，否则将会给不诚信者以变卦毁约之机会，反而有碍市场诚信体系建设，背离立法初衷。

本案中，最高院的判决显然采纳了上述第二种观点，在《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》（最高人民法院研究室编）一书中，对第二十四条的理解部分首先引用了《合同法》第九十六条，并进而引用《合同法》第九十三条第二款和第九十四条，指出：“当事人一方依照《合同法》第九十三条第二款和第九十四条规定解除合同，应当遵守下列程序规定：（1）必须具备法定解除合同的条件；（2）行使解除权应当通知对方当事人；……”，由此可见，《合同法解释二》第二十四条适用的前提是解除合同通知系依据《合同法》第九十六条发出，且解除条件已然具备，否则不能以非解约方未在异议期间提出异议就认定合同已解除。