以工期纠纷为视角 论律师代理国际工程仲裁案件的要求

信息来源：建领城达输欧　 时间：2017-04-12　 作者：周吉高 徐赟琪

    一、某典型国际工程工期纠纷案

    本案系某总包与某分包之间建设工程施工合同仲裁纠纷案。工程所在国为某发达国家，总包与业主合同采用了99版FIDIC施工合同条件，为了转移风险，总包与分包亦通过“背靠背”地套用了99版FIDIC施工合同条件。双方约定：合同价款为人民币12000万元（当地货币折合为人民币）；工期为500日历天；工期顺延的具体事由包括：不可抗力、总包通知暂停施工情形；工期及费用索赔程序，其中，专用条款第24.5款约定，若分包没有在知道或者应当知道索赔事件发生后的21天内发出索赔意向通知，则视为放弃索赔的权利；工期每延误一天需要按照合同价款的万分之三承担违约金，但最高不超过合同价款的10%；总包提供图纸具体套数；等等。

    由于多种原因，工期发生延误，延误天数高达390天。分包提起仲裁请求，其中，要求赔偿工期延误损失1300余万元。分包举证证明，总包提供施工图纸延误，在合同约定的竣工日期以后，仍在提供施工图纸，且总包发出多版图纸，有些工程图纸版本甚至多达十八版，该情形导致工期延误；总包拖延支付工程进度款，导致工期延误。对此，总包从以下四个层次展开答辩：（1）分包所主张的工期延误原因缺乏事实依据，即证据无法证明待证事实；（2）分包主张的工期延误原因不属于合同约定的工期索赔事由，施工图纸提供延误及拖欠工程款均不属于工期及费用可以获得索赔的事由；（3）分包未按FIDIC合同条件约定的时间及程序提出索赔，工期及费用索赔权利丧失；（4）分包由于诸如劳动力不足、挪用分包工程款导致混凝土、钢筋断供等事由导致工期延误。

    此后，总包提起仲裁反请求，其中，要求分包支付逾期竣工违约金1200万元。总包举证证明，合同约定的开、竣工日期以及实际开、竣工日期。分包对该反请求之答辩主张如本请求之主张,即由于总包图纸延误、拖欠工程进度款导致工期延误，责任在于总包。

    二、争议焦点归纳方式与异同

    关于分包赔偿工期延误损失之本请求，争议焦点一般可以采用两种归纳方式，一种归纳方式是工期延误原因是什么，导致工期延误的责任在于总包还是分包，索赔的费用是否成立；另一种归纳方式是工期延误原因是什么，延误原因是否属于合同约定的工期延误及费用索赔的事由，分包是否按合同约定的程序提出了工期及费用索赔，索赔的费用是否成立。

    关于总包逾期竣工违约金之反请求，争议焦点一般也有两种归纳方式，一种归纳方式是工期延误原因是什么，导致工期延误的责任在于总包还是分包；另一种归纳方式是工期延误的原因是什么，延误原因是否属于合同约定的工期延误索赔的事由，分包是否按合同约定的程序提出了工期索赔，索赔期限能否覆盖实际延误的天数。

综上所述，无论是分包的本请求还是总包的反请求，第一种归纳方式侧重于从定性角度认定工期延误的责任方。第二种归纳方式则既强调合同约定，又强调举证责任分配以及证明标准。

    关于分包的本请求，有关延误原因是否属于合同约定的工期延误及费用索赔的事由，有关分包是否按合同约定的程序提出了工期及费用索赔；关于总包的反请求，有关延误原因是否属于合同约定的工期延误索赔的事由，分包是否按合同约定的程序提出了工期索赔；均系从合同约定角度做出的焦点归纳。

    而关于分包的本请求，有关索赔的费用是否成立；关于总包的反请求，有关索赔期限能否覆盖实际延误的天数，则系强调了举证责任的分配与证明标准。

    三、裁判思路异同与案例可能的裁判结果

    不同的争议焦点归纳方式，本质上体现了两种不同的裁判思路。第一种争议焦点归纳方式体现了第一种裁判思路，即关于工期纠纷的裁判，只要从定性角度认定工期延误的责任方即可；第二种争议焦点归纳方式体现了第二种裁判思路，即关于工期纠纷的裁判，不仅要从定性角度认定工期延误的责任方，还需要从合同的约定以及举证责任的分配和证明标准的角度做出认定。

    显然，本案例若采用第一种裁判思路，则很容易认定工期延误的责任在于总包，特别是图纸延误（假设能够获得证明），更甚的是，在合同约定的竣工日期届满之后，仍然在提供施工图纸，关于总包逾期竣工违约金之反请求将无法获得支持，而关于分包工期延误损失之本请求将可能会被支持。

    本案若采用第二种裁判思路，则因图纸延误（暂不论该事实能否获得证明）既不属于工期及费用索赔的事由，分包也未能举证证明其在21天内提出工期及费用索赔，分包更无法证明延误的具体天数，故关于总包逾期竣工违约金之反请求将获得支付，而关于分包工期延误损失之本请求将难以获得支持。因此，裁判思路不同，裁判结果几乎完全相反。

    四、关于国际工程纠纷裁判思路的选择

    不同的裁判思路，裁判结果几乎完全相反。何种裁判思路正确呢？很显然，第二种裁判思路既符合合同约定，也符合举证责任分配及证明标准的要求；而第一种裁判思路值得商榷，因为其既不符合合同双方的约定，又不符合举证责任分配及证明标准的要求。

    但是，法院以及国内仲裁机构经常采用第一种裁判思路，考察其原因，不外乎两种，一种原因是比较同情施工企业或者实际施工人，认为工程完工了，则应该支付工程款，而不承担违约责任或者少承担违约责任，另一种原因是工期索赔比较专业、复杂，且缺乏有资质的工期司法鉴定机构，难以获得专业的鉴定意见，故只能从定性的角度就工期延误的责任方做出认定。

    在“一带一路”国家战略下，我国建筑施工企业频频踏出国门，参与国际工程承包，国际工程承包纠纷不可避免，无论是国内法院还是国内仲裁机构在审理国际工程承包纠纷时，第一种裁判思路是否仍可能继续延用呢？显然，不宜延用，而宜采用第二种裁判思路。否则，既违反了合同双方的约定，也不符合举证责任分配原则和证明标准的要求；对于同一国际工程纠纷案件，将会造成国内仲裁机构裁判结果，完全不同于境外仲裁机构仲裁结果，合同双方选择境内还是境外仲裁机构将导致不同的仲裁结果。

    五、律师代理国际工程仲裁纠纷的要求

    为了适应第二种裁判思路，作为代理律师，显然，既要尊重合同双方的约定，又要考虑举证责任的分配和证明标准。具体要求有：

    （一）代理工作必须围绕合同双方的约定进行

    国际工程一般采用FIDIC等合同条件来签订，该类合同条件对于哪些事项可以索赔，以及工程索赔的时间与程序均有明确约定，故作为代理律师在确定具体请求或者提出答辩意见以及在举证与质证时必须充分考虑这些约定。否则，若仍采用原国内裁判思路之对应代理思路，将可能导致仲裁的主张难以得到支持，进而导致案件败诉。

    （二）代理工作必须围绕举证责任分配原则及证明标准的要求进行

    对于本案例而言，关于分包工期延误损失之本请求，分包的举证责任包括：由于总包的原因导致工期延误，并造成停窝工、降效之损失，以及具体损失的数额。