执行专栏｜未办证土地能否进行预查封？

信息来源：建领城达所　 时间：2023-02-09　 作者：施晓能

执行专栏

本专栏由建领城达执行保全部主办，由李越律师主持，旨在搭建保全、执行及不良资产处置等领域热点及疑难问题的研究、交流平台，实现“法律规定-司法实践-实务操作”的三位一体，助力各类债权的高效实现。

提要：在实践中，施工企业在开发商未取得土地使用权时即开始施工的情形极为常见，若发生纠纷，对于开发商未足额缴纳出让金、尚未取得使用权证的土地，施工企业可对其进行预查封，以获得等同于查封的保全效果。然而，虽然我国对预查封制度有明确的法律规定，但实践中囿于各类现实障碍，成功案例较少。本文将梳理相关法规并结合我们代理的成功案例，为施工单位或其他债权人在今后的实务操作中预查封土地提供可行经验。

一、案情简介

某开发商竞得土地（下称“甲土地”）后，在未足额缴纳土地出让金、未取得土地证的情况下即发包给某施工单位（我们委托人）开展施工。后因开发商欠付巨额工程款，施工单位依法提起诉讼，考虑到开发商有转移资产的巨大风险，遂提出对包含甲土地在内的诉前保全申请。
但因甲土地尚未办理权属登记，故法院无法对甲土地进行常规的查封登记，依据我国现行法律及行政规定，法院可对其采取土地预查封措施。

二、实现土地预查封的法定路径

（一）预查封的法定流程

（二）预查封的法律效果

（三）小结

针对未办理权属登记的土地，我国法律已明确可对其采取预查封措施。土地预查封后，存在两个法律效果：一方面，若业主后续足额缴纳土地出让金，取得土地使用权证，则该预查封依法转为对土地的正式查封，在后续执行过程中亦可依法对其进行处置以实现回款；另一方面，若业主逾期仍未缴足出让金，政府在依法收回土地并退回已缴纳出让金时，预查封将转为对退回出让金的冻结。

三、实现土地预查封的现实曲折

结合以上法律规定，可以得见我国对于土地预查封已有较为详细的操作指引和效力说明。但在司法实践中，由于存在土地权属不清、政府工作人员对土地预查封业务操作陌生、法院与政府环节无法衔接等问题，土地预查封制度难以真正落地发挥其法律价值，故本文结合我们代理案件的具体办理过程，梳理了土地预查封过程中的难点及突破路径。

（一）初步举证，证明案涉土地为开发商竞得

依据民事诉讼法规定，财产保全的对象限于被告名下的财产。但由于本案甲土地尚未完成权属登记，无法在不动产登记中心调查到其不动产权证书等直接权属证明材料，难以直接证明该土地为开发商所有。

依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二款：“未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。”之规定，自然资源管理部门与开发商之间的土地使用权出让合同、付款凭证、会议纪要等亦可以作为相关权属证据。

因此，在本案前期的调查过程中，我们向当地自然资源管理局申请公开该宗土地的《土地出让合同》以获取上述交易信息。同时，我们向法院提交国有土地使用权挂牌出让成交结果公示信息作为土地权属证据的佐证。该公示信息为国家自然资源部不动产登记中心在统筹全国范围内的土地出让结果信息的基础上所形成的官方证明，其上载有的面积、坐落、出让时间等与涉案土地情况均吻合，结合《土地出让合同》，可证明甲土地的受让方即为本案开发商，甲土地为本案的适格保全对象。

（二）多方沟通，衔接法院与政府

土地预查封的最终实现需要经历从诉讼业务部门出具保全裁定，执行部门立案执行，自然资源规划部门及其下属不动产登记中心办理登记等流程，环环相扣，每一个环节都需要各主体紧密的协同配合，而协同配合的基础即在于沟通与理解。

经过前期的初步举证，我们成功说服法院出具土地预查封裁定，后执行部门裁定立案并出具协助执行通知，送达自然资源规划部门办理。

但在自然资源规划部门实际操作时，由于土地预查封措施在实践中的应用较少，自然资源规划部门的工作人员对于土地预查封制度本身及登记的具体操作流程并不了解，甚至从未办理过相关业务，出于规避责任的心态，其时常抱以推诿、不配合的态度。为此，在本案中，我们多次前往当地自然资源规划部门，与负责人员充分沟通，结合《多部门协助执行通知》《不动产登记操作规范》，反复多次向其说明土地预查封的具体法律规定及操作规则，最终，工作人员依据相关操作规范完成登记。

（三）要求注明预查封的法律后果，完成土地预查封登记

自然资源规划部门依据土地预查封裁定和协助执行通知书在案涉土地不动产登记簿上登记相应预查封信息后，我们亦要求工作人员在登记信息栏注明“若该宗土地办理初始产权登记，则预查封自动转为正式查封；若该宗土地被政府收回，则应将已缴纳的土地出让金交至查封法院”等字，在宣示效力的同时亦可防止相关部门在后续手续流转过程中遗漏该查封信息，并为工作人员提供操作指引。完成以上登记步骤后，自然资源规划部门将预查封结果反馈至法院，由法院制作书面的保全结果告知书送达至我们，至此，土地预查封终告完成。

此外，我们后续也保持对该土地动态的关注，紧盯开发商缴纳土地出让金、办理初始产权登记或是政府收回土地的相关情况，以便及时作出应对。

四、办案心得

在房地产开发蓬勃发展的时期，开发商为加快工程进度，在未取得土地使用权、未办理相关开发手续的情况下就发包给施工企业开展作业的情形屡见不鲜，后续一旦发生纠纷，而工程又尚未完工，此时可供保全的财产极为有限，开发商及其他债权人均面临极大风险。

土地预查封作为对未经登记的物权的控制性措施，在这种情形下即可发挥其保全作用，最大程度保障债权实现。为此，我们需要突破重重现实阻碍，充分调查事实依据，沟通衔接各个主体，搭建起从纸面规定到实际措施的桥梁，真正意义上发挥该项制度的法律价值，为满足众多施工企业或其他债权人的现实需求提供可行之道。

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