如何确定被挂靠人的对外责任｜人民法院案例库案例选读05

信息来源：建领城达所　 时间：2024-07-31　 作者：迟于超

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2024年2月27日，人民法院案例库正式上线并对社会开放。2024年5月7日，最高人民法院发布《人民法院案例库建设运行工作规程》，规定各级法院在审理案件时应当检索案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判；如果认为案件具有特殊情况不宜参考入库案例，应当提交审判委员会讨论决定。因此，在指导性案例之外，人民法院案例库内的其他案例也在某种程度上具备了“先例判决”的效力。

为深入了解建工领域入库案例的裁判观点，我们开设本专栏，精选并解读分析入库的建设工程合同纠纷案例。

一、案例基本信息

名称：上海某某公司诉南通某某公司装饰装修合同纠纷案

文书：一审：上海市浦东新区人民法院(2020)沪0115民初27070号民事判决（2020年11月04日）；二审：上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终1830号民事判决（2021年06月03日）

入库编号：2023-07-2-115-002

二、裁判要旨

被挂靠人是对外从事法律行为的名义主体，其不仅是付款义务的承担者，也是主张应得款项的权利主体。被挂靠人有义务积极追讨合同项下的工程款，而不应以挂靠为由拒绝承担义务。

三、基本案情

2016年4月28日，南通某某公司及其分公司作为承包方，与作为发包方的丙公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同加盖南通某某公司印章。合同约定，由南通某某公司承接酒店室内装饰工程，该公司指派宋某为其驻工地代表并出具授权书委托宋某为其合法代理人。

2016年8月23日，上海某某公司作为承包方、南通某某公司作为发包方签订了《内部承包合同》，合同落款处加盖了南通某某公司项目专用章，并有宋某签字。

2019年7月24日，宋某曾向公安机关出具情况说明，认可挂靠南通某某公司签订施工协议以及私刻南通某某公司公章及项目专用章的事实，并称上海某某公司知晓私刻上述印章事实。

各方进行结算后，尚欠上海某某公司部分工程款，上海某某公司遂诉至法院请求判令南通某某公司支付工程款767,145.15元。

上海市浦东新区人民法院于2020年11月4日作出（2020）沪0115民初27070号民事判决：驳回上海某某公司的诉讼请求。宣判后，上海某某公司提出上诉。

四、裁判结果与理由

（一）裁判结果

上海市第一中级人民法院于2021年6月3日作出（2021）沪01民终1830号民事判决，认定挂靠关系是发生在南通某某公司与宋某之间的内部关系，对外并不具有约束力，南通某某公司作为合同主体对外仍应承担合同项下的权利义务，遂判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初27070号民事判决；二、南通某某公司于本判决生效之日起十日内支付上海某某公司工程款767,145.15元。

（二）裁判理由

法院生效裁判认为：

丙公司和南通某某公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，宋某是南通某某公司指派的驻工地代表及合法代理人，挂靠关系是发生在其与宋某之间的内部关系，对外并不具有约束力，南通某某公司作为合同主体对外仍应承担合同项下的权利义务。南通某某公司将其中部分工程分包给上海某某公司施工，虽然南通某某公司主张该合同上加盖的印章系宋某私刻，但工程系以南通某某公司名义承接，宋某持南通某某公司出具的授权委托书，也是南通某某公司驻工地代表、负责合同履行。南通某某公司确认其与宋某之间系挂靠关系，即使其未参与工程的施工、管理，宋某也具有相应的代理权，其对外以南通某某公司名义签订的《内部承包合同》对南通某某公司具有约束力，应由南通某某公司承担责任。《班组应付款协议》中关于南通某某公司如何付款仅是双方对具体付款流程作出的约定，协议内容并不能体现各施工班组明确表示放弃向总包方南通某某公司主张工程款的权利。故南通某某公司应向上海某某公司支付相应工程款。

案例解析

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定了挂靠的含义：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”在实践中，关于挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同对被挂靠人是否具有约束力，因挂靠案件情况复杂多样，故素有争议。

本案中，法院认为被挂靠人曾向挂靠人出具过授权委托书，且挂靠人系其驻工地代表，故挂靠人具有相应的代理权，其对外以被挂靠人名义签订的《内部承包合同》对被挂靠人具有约束力（再审裁定中，上海高院认定构成表见代理）。从上述裁判理由可以看出，法院是按照代理的规则判断被挂靠人是否应当承担责任。该判断标准与最高法院在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》[1]的观点不谋而合。最高法院认为：“如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。”

按此逻辑推演，认定被挂靠人是否就挂靠人以其名义从事的法律行为承担责任的完整规则是：

• 如果挂靠人具有代理权，其以被挂靠人名义从事的法律行为约束被挂靠人；

• 如果挂靠人没有代理权，其以被挂靠人名义从事的法律行为除非获得被挂靠人追认，否则不约束被挂靠人，善意相对人有权请求挂靠人履行债务或者赔偿损失，非善意的相对人需要与挂靠人按过错承担责任。

• 如果挂靠人没有代理权但构成表见代理，其以被挂靠人名义从事的法律行为仍约束被挂靠人，被挂靠人与挂靠人之间进行内部追偿。

实践中有部分法院对被挂靠人是否应当承担责任持不同的判断标准。例如北京地区法院认为，应以相对人对挂靠的事实是否明知为判断标准，如果相对人不知挂靠事实，则被挂靠人就应该与被挂靠人承担连带责任。如果明知，则被挂靠人只需承担补充责任。[2]

笔者认为，该认定标准不符合《民法典》相关规定，违反法律行为效果的认定逻辑。挂靠人是以被挂靠人的名义从外从事法律行为，且欲将法律行为的效果归于被挂靠人（虽然最终多归于其自身），法律行为的效果是否约束被挂靠人，取决于挂靠人是否具备相应代理权或是否构成表见代理，与是否构成挂靠无关。部分案件中（例如本案），被挂靠人对挂靠人在挂靠项目内充分授权，挂靠人是有权代理；部分案件中，被挂靠人仅出借资质，未授权挂靠人以其名义从事其他法律行为，或者挂靠人从事的是与“借用资质施工”无关的借款、担保等行为或与挂靠项目无关的其他经济活动，故挂靠人是无权代理。因此，判断被挂靠人是否承担责任，本质上是对“代理”的认定，法律效果应按有权代理、无权代理、表见代理的规则进行认定，与挂靠无关，更与相对人是否明知挂靠事实无关，不应且无需另行创设认定规则。此外，《民法典》第178条第3款明确规定连带责任由法律规定或由当事人约定的规则，认定连带责任明显不符合该规定。

因此，按照既有代理规则判断被挂靠人是否对挂靠人以其名义对外从事的法律行为承担责任，能够在保护相对人合理信赖、保障被挂靠人合法权益、认定挂靠人法律责任之间实现较好平衡，更具有合理性。

法条链接

《中华人民共和国民法典》

第171条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

第172条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

注释：

[1] 最高人民法院民事第一审判庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第88页。

[2]《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（京高法发[2007]168号）47：在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。 案例 解析部分作者：迟于超，业务二部律师