发包方明知挂靠的付款责任｜人民法院案例库案例选读06

信息来源：建领城达所　 时间：2024-08-06　 作者：刘震珂

2024年2月27日，人民法院案例库正式上线并对社会开放。2024年5月7日，最高人民法院发布《人民法院案例库建设运行工作规程》，规定各级法院在审理案件时应当检索案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判；如果认为案件具有特殊情况不宜参考入库案例，应当提交审判委员会讨论决定。因此，在指导性案例之外，人民法院案例库内的其他案例也在某种程度上具备了“先例判决”的效力。

为深入了解建工领域入库案例的裁判观点，我们开设本专栏，精选并解读分析入库的建设工程合同纠纷案例。

一、案例基本信息

名称：弋某某诉某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司建设工程施工合同纠纷案

文书：一审新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2023）兵0302民初29号民事判决书（2023年05月25日）

入库编号：2023-07-2-115-003

二、裁判要旨

发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。

三、基本案情

原告弋某某诉称：原告承建工程后陆续向被告某进出口公司交纳履约保证金1000000元，并组织工人和机械，以包工包料的形式按图纸施工。施工过程中，被告某进出口公司、新疆某建工集团公司及监理单位对原告施工的内容及价格进行了确认。被告某进出口公司出具承诺书，承诺在2014年11月12日前先支付100万元工程款，但时至今日，被告某进出口公司未向原告支付任何工程款，对于原告的履约保证金也未退还。故请求判令：一、判令被告某进出口公司、新疆某建工集团公司向原告支付工程款2669155.8元；二、判令被告某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司向原告赔偿损失48万元；三、判令被告某进出口贸易公司向原告退还履约保证金100万元；四、判令被告某进出口贸易公司向原告支付逾期付款利息1374046.93元；五、判令被告某进出口贸易公司以4149155.8元为基数，自2022年8月21日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。

被告某进出口贸易公司未提交答辩意见。

被告新疆某建工集团公司辩称：一、原告所称的案涉工程图木舒克市某深加工项目并未实施，被告新疆某建工集团公司及图木舒克市分公司注销前从未就本案案涉工程与他方签订过建设工程施工合同，也没有实际施工，与原告也无任何经济往来。原告诉求被告新疆某建工集团公司承担支付工程款及赔偿损失没有事实和法律依据，应当驳回原告对被告新疆某建工集团公司的诉讼请求。二、依据（2015）图民初字第499号民事判决书和（2016）兵03民终69号民事判决书查明和确认的事实。本案案涉工程的相对方是图木舒克市某房地产开发有限公司和被告某进出口贸易公司，与被告新疆某建工集团公司无任何关系。三、原告作为实际施工人与被告新疆某建工集团公司没有关系，原告实际施工人身份的形成，并非是依据对案涉工程的转包，而是基于个人直接承揽被告某进出口公司的工程形成，因此其向被告新疆某建工集团公司主张所谓工程款没有法律依据。四、本案原告的诉讼请求已超过诉讼时效，应当驳回。

法院经审理查明：2014年5月2日，图木舒克市某房地产开发有限公司与被告某进出口贸易公司签订一份建设工程施工合同，但因图木舒克市某房地产开发有限公司没有建筑施工资质，合同没有实际履行，后由图木舒克市某房地产开发有限公司的法定代表人即原告挂靠在被告新疆某建工集团公司成立的图木舒克市分公司，由原告实际施工该项目。原告承建工程后，陆续向被告某进出口公司交纳履约保证金100万元，并进行了施工。施工过程中，被告某进出口贸易公司及监理单位对原告施工的内容及价格进行了确认。后因被告某进出口公司的资金不到位导致原告停工。经计算原告已施工的工程总造价为2669155.8元。2014年11月6日，被告某进出口贸易公司向原告出具承诺书，承诺在2014年11月12日前支付100万元工程款，但被告某进出口贸易公司至今未向原告支付工程款，对于原告缴纳的履约保证金也未退还。

四、裁判结果与理由

（一）裁判结果

新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院于2023年5月25日作出（2023）兵0302民初29号民事判决：一、被告某进出口贸易公司于本判决生效之日起十五日内支付原告弋某某工程款2669155.8元；二、被告某进出口贸易公司于本判决生效之日起十五日内向原告退还履约保证金100万元；三、被告某进出口贸易公司于本判决生效之日起十五日内支付原告弋某某利息1205171.92元；四、被告某进出口贸易公司支付原告弋某某逾期付款利息，以3669155.8元为基数，按同期贷款市场报价利率3.65%，自2022年8月21日计算至实际支付止；五、驳回原告弋某某其他诉讼请求。宣判后，原、被告未提起上诉，判决已生效。

（二）裁判理由

原告弋某某与被告某进出口公司虽未签订建设工程施工合同，但双方已形成事实上的合同关系，被告在图木舒克市发包某深加工项目，原告系该项目的实际施工人，对项目进行了部分施工，后因被告某进出口公司的资金不到位导致原告停工。经工程量签证单确认，原告已施工的工程价款为2669155.8元。故对原告主张被告某进出口公司向原告支付工程款2669155.8元的诉讼请求，法院予以支持。对原告主张被告某进出口公司向原告赔偿损失48万元，因原告仅提供证人陈某某出庭所做的证言，且无其他证据与其相互印证，无法证实被告对其造成损失为48万元，故对该项诉请，不予支持。对原告主张被告某进出口公司向原告退还履约保证金100万元，于法有据，予以支持。对原告主张被告新疆某建工集团公司支付工程款及赔偿损失的诉讼请求，因本案中，被告新疆某建工集团公司并未实际参与案涉工程的承建，且未进行实际施工，故对原告的该项诉请，法院不予支持。

案例解析

实践中挂靠施工的情形较为常见，挂靠人作为实际施工人能否直接向发包人主张工程款，司法实务中存在较大争议。常见的挂靠施工，一般存在三个主体、两个法律关系，即发包人与被挂靠人之间的施工合同关系及挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系，根据个案情形不同，挂靠人与发包人之间并不必然形成事实合同关系。

本案中，发包人与被挂靠人之间并未签订名义上的施工合同，此种情形无需考通谋虚伪行为及阴阳合同效力问题，故主要争议焦点为发包人与挂靠人之间是否存在事实合同关系。

《民法典》第789条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”、第490条第2款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”，书面合同并非认定建设工程施工合同关系的唯一标准，虽然双方之间未直接签订书面合同，但若有证据证明借用资质一方实际履行了施工行为，发包方对此明知并以其行为或其他方式接受该履行行为，则双方可能直接构成事实合同关系。

在该案件中，原告弋某某提交的证据充分显示其在交纳履约保证金阶段就就以其个人名义履行合同，被告某进出口公司作为发包人对此知悉且予以接受，加之在工程施工过程中对原告戈某某的施工内容及价格予以确认，后又直接向原告戈某某承诺向其支付工程款。由此，应认定发包人被告某进出口公司明知实际施工人原告戈某某借用资质，双方虽未签订建设工程施工合同，但原告戈某某实际履行了施工合同，被告某进出口公司予以接受并承诺履行支付对价的义务，双方已形成事实上的施工合同关系，进而被告某进出口公司作为发包方应向实际施工人原告戈某某承担支付工程款的责任。

法条链接

《中华人民共和国民法典》

第789条 建设工程合同应当采用书面形式。

第490条第2款 法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。  

《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号，2022.11.17实施）

第23条 挂靠人直接起诉发包人应如何处理？

借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：

（一）发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第四百九十条规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权利。人民法院应追加被挂靠人为第三人。

……

《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020.08.15实施）

第5条 借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？

通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。

案例解析部分作者：刘震珂，业务四部律师