从三起最新入库案例看“背靠背”条款在司法实践中的适用｜人民法院案例库案例选读07

信息来源：建领城达所　 时间：2024-08-14　 作者：董敏 李瑞升

“背靠背”条款常见于建设工程分包/分供合同中，以发包人向总包方付款作为总包方向分包/分供方付款的前置条件，为总包方起到转嫁付款风险的效果。司法实践对此类条款的性质、效力与适用存在争议，且无明确的法律和司法解释予以规制。2024年7月26日，人民法院案例库新增三起案例，在不同纬度对“背靠背”条款的可适用性提出意见。按照《人民法院案例库建设运行工作规程》的相关规定，入库案例在某种程度上具备“先例判决”的效力，这三起案件将成为今后法院审查“背靠背”条款之可适用性的重要参考依据。

一、入库案例信息

（一）广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案

文书：最高人民法院(2021)最高法民再238号民事判决（2022年7月26日）

入库编号：2024-08-2-084-011

案情简介：某工程公司为承建某跨海大桥工程向广西某物资公司采购钢筋等货物，双方签订两份买卖合同，均约定：“第6.6条，甲方付款需要下列条件成就后付款：……第6.6.1条，甲方支付乙方价款的比例与本工程业主同期计量支付甲方工程进度款比例一致。如业主延误支付甲方工程进度款，乙方愿意充分理解，并放弃追究甲方因此造成的违约责任（包括但不限于违约金、逾期付款利息等）”。其中一份买卖合同第11.1条约定：“如因甲方上级或业主拨款不及时、不到位导致甲方不能按时支付乙方货款时，乙方应予以充分理解，保证本合同的正常履行。乙方承诺不因此要求甲方承担任何违约金、利息等损失赔偿责任。”物资公司向工程公司主张货款2630万余元，工程公司称买卖合同约定“背靠背”条款，业主现付款比例为29.3%，其对物资公司的付款比例为35.53%，且因业主原因导致工程停工、工程公司已起诉要求业主支付工程款，故要求驳回物资公司的诉请。

裁判结果：工程公司向物资公司支付货款2630万余元、支付律师费18万余元，驳回物资公司的其他诉讼请求。

裁判要旨：在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。

关于利息和违约金，法院在原生效文书中认为：物资公司已经事先在合同条款中明确放弃特定情况下向工程公司主张逾期付款违约责任，属于处分自身权利的行为，也未损害国家利益、社会公共利益或第三人合法权益，应认定为合法有效。

（二）上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案

文书：青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终8059号民事判决（2019年11月4日）

入库编号：2024-08-2-115-001

案情简介：被告某公司（甲方）与原告某建设公司（乙方）签订《施工合同》，约定主要内容有：8.1甲方在收到业主支付的工程进度款后，按乙方完成且经甲方核算的工程量支付工程进度款（每次付款时，扣除税金及相应总包管理费等相关费用）……待竣工结算审核完毕且业主将后续工程款支付给甲方后，工程款支付到审定结算价款的90%，经审计公司审定后，付至审定价款的95%，剩余5%作为工程的质量保修金。……8.4如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。双方因工程款支付发生争议，某建设公司诉请判令某公司支付工程款10,429,275元及利息。某公司辦称：根据合同约定，由于业主正处于破产程序，目前业主支付给被告工程款的比例低于被告支付给原告的工程款比例，故按照双方合同约定，被告并未满足应付款而未付款项的条件。

裁判结果：某公司支付某建设公司工程款6,699,981元及相应利息。

裁判要旨：在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。

关于利息，法院在原生效文书中认为：涉案工程于2012年8月2日交付使用，总包应当支付分包自交付之日起至实际支付工程款之日止，以欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以此作为分包被拖欠工程款所产生的法定孳息。双方合同无效及双方的过错程度，不影响总包承担上述欠付工程款的法定孳息，该法定孳息与总包主张的赔偿损失无关。

（三）北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案

文书：大同市中级人民法院(2017)晋02民终2357号民事判决（2017年12月28日）

入库编号：2024-08-2-115-002

案情简介：2012年11月，某建筑公司（甲方）与某建筑工程公司（乙方）签订《外墙保温分包合同》，第8条合同价款的支付中第(2)项约定：“乙方所承包，工程完工后，工程经质监部门验收合格后方可办理结算，乙方1个月内向甲方和业主提交最终结算书，业主结算申核完成后，工程款付至95%，剩余5%为工程质保金，质保期为5年，保修期满2年，无质量问题，工程款付至97%，保修期满待业主返还质保金后扣除发生的应由乙方承担的保修费用，余款1个月内全额无息支付。”2015年6月20日，双方补签《外墙保温工程分包合同补充协议》（“《补充协议》”），第5条约定：“……(3)如业主延期向甲方支付工程款，则甲方向乙方支付工程款相应顺延，由此带来的资金压力及支付风险乙方应知晓并相应承担，并不得以此为借口停工或要求甲方提前支付工程款。”

2014年9月30日，一期工程已竣工验收并交付使用。双方因工程款支付等发生争议，原告某建筑工程公司将某建筑公司诉至法院，请求判令支付工程款5,028,551.76元及利息553,140.7元。被告辨称：双方已对延期支付款项进行明确约定，北京某建筑工程公司的诉公请求不应得到支持。

裁判结果：原告向被告支付工程款5,028,551.76元及利息。

裁判要旨：在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。

关于利息，法院在原生效文书中认为：由于某建筑公司未及时支付分包款，对分包方造成了一定经济损失，故对于分包方要求支付逾期付款利息的请求予以支持。

二、解读分析

上述三则入库案例的合同类型、效力均不相同，但指向同样的结论，即：不予适用“背靠背”条款，上游主体不能通过“背靠背”条款向下游主体转嫁本应由前者承担的商业风险。

违背公平原则和诚实信用原则是法院在入库案例中认定“背靠背”条款不予适用的重要理由——《民法典》第6条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”

双务合同中，各方当事人的主给付义务形成对价关系，当事人缔约的目的是获得对方给付的合理对价。如果在一方当事人已经适当履行其合同义务时，允许另一方相当于永久性地免除其对待给付义务，且仍有权受领并保有前者的履行成果，显然违背公平原则，也不符合诚实信用原则。

建设工程项目中，总包方与业主建立合同关系，承担业主的支付风险。总包方在与分包/分供方签订分包/分供合同时，可以适当设置账期，合理分散上游支付风险，但不能将业主的支付风险彻底转嫁下游，成为交易链条中的“隐形人”，否则将导致分包/分供方同时承担业主和总包方两者的支付风险。考虑到分包/分供方处于市场下游，通常体量较小、缔约和履约环节话语权较弱、抵御风险的能力较差，允许风险转嫁还会产生更为严重的不利后果。

因此，在一些情况下，例如案例一中的项目停工、业主拖欠以致被诉，案例二中的工程已经竣工交付但业主进入破产程序，案例三中的工程已经竣工验收并交付使用，法院通过公平原则和诚实信用原则进行矫正，不允许适用“背靠背”条款。在其他情况下，例如若因总包方原因导致业主暂停付款或予以扣款，或者总包方在业主欠付的情况下不积极主张权利，法院还可类推适用《民法典》第159条中“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就”的规定，认定总包方对分包/分供方的支付条件视为已经成就。

三、对“背靠背”条款的进一步思考

（一）“背靠背”条款的性质

司法实践对于“背靠背”条款的性质，大致分为三类观点，第一类认为“背靠背”条款属于《民法典》第158条[1]下的附条件的条款，第二类认为属于《民法典》第160条[2]下的附期限的条款，第三类则认为“背靠背”条款只是对履行期限的特殊约定。附条件或附期限都是对法律行为生效或失效的约定，但“背靠背”条款中的支付条款并非不生效，而是在特定情况下被“激活”，并不符合附条件或附期限的特征，故将此类条款理解为对合同履行期限的特殊约定更具有合理性，但这并不排斥对《民法典》第159条的类推适用。

（二）“背靠背”条款的效力

上述三起新入库案例中，法院均未在说理部分直接否定“背靠背”条款的效力，而是通过不同角度释明在个案中不予适用该条款的理由。认定合同条款无效的条件非常严苛，特别在《民法典》生效后，为保护意思自治，法院对合同无效的认定更为严格化，除非符合《民法典》第153条[3]、497条[4]等相关条款规定的情形，法院不能以违背公平、诚信原则为由直接认定合同或合同条款无效。因此，我们理解法院实际上回避了这个难题，转而通过民法的一般原则对有效条款进行矫正，达到实质性否定其效力的法律效果。这需要相当的说理作为支撑，否则“有效条款不予适用”将构成巨大悖论，法院按此逻辑认定“背靠背”条款不予适用时，应当充分说明理由和依据。

（三）合同无效时“背靠背”条款的可适用性

“背靠背”条款作为合同的组成部分，且非争议解决条款，应随合同无效而无效。合同整体无效时，能否依据《民法典》第793条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，主张继续参照适用“背靠背”条款认定工程款的支付，在司法实践中也存在争议。

有观点认为《民法典》第793条中“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”系指参照工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额计算有关的约定，而“背靠背”条款系关于工程价款支付的约定，在建设工程合同无效的情况下不能参照适用。[5]也有观点认为承包人和实际施工人之间的合同虽因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但“背靠背”条款仍为当事人的真实意思表示，在合同无效时一定情况下仍应参照适用“背靠背”条款的约定。[6]

前一种观点在司法实践中占据主流，但案例二中，虽然法院明确认定案涉施工合同无效，却未从“合同无效故‘背靠背’条款无效”的角度作出认定，而是从适用“背靠背”条款导致的不公后果进行说理并进行矫正，这体现了一种观点倡导：不宜一概以合同无效认定“背靠背”条款无效进而不予适用，而应从是否违反公平、诚信原则的角度，在个案中对“背靠背”条款的适用作出认定。

四、对总包单位的建议

（一）审慎对待“背靠背”条款

“背靠背”条款是总包单位在下游分包/分供合同中的最常见条款，但上述三起入库案例体现的司法观点对此亮起了红灯。“背靠背”条款不再能实质性地转移商业风险，特别在工程已停工、工程已通过竣工验收、业主身处破产等无力支付情形的特殊状况下，业主的付款风险应由总包方承担。

诚然，总包方仍可在缔约环节将“背靠背”条款约定至分包/分供合同中，这具有一定合理性——毕竟在真正进入争议解决阶段并获得生效裁判文书之前，合同效力不会被认定为无效或不可适用，“背靠背”条款仍具有实质效力。但总包方应当清晰认识到“背靠背”条款的缺陷，需要做好承担业主支付风险的心理和资金准备，积极履约、及时向业主主张权利，最大程度保障自身总包债权的实现，否则“对上无法追讨、对下无法脱逃、对农民工无力抗拒”的困境之下，总包单位将面临更大危机。

（二）免除利息/违约金的约定仍具有适用空间

上述三起入库案例中，案例一因双方在买卖合同中明确约定“如业主延误支付甲方工程进度款，乙方愿意充分理解，并放弃追究甲方因此造成的违约责任（包括但不限于违约金、逾期付款利息等）”，法院认可该条款的效力，认为供应商已经事先明确放弃了向总包方主张违约责任的权利，据此驳回了供应商要求总包方支付违约金/利息的诉讼请求；案例二、三中，法院均按照同期银行贷款利率/同期市场贷款报价利率支持利息诉请。可见最高院对“背靠背”条款中免除违约责任之约定的适用仍保留了一定空间。故即使总包单位无法通过“背靠背”条款免除工程款/货款本金的支付义务，但在条款约定得宜时，仍可争取通过该条款免除违约金、利息的支付义务。我们建议总包单位认真对待，在“背靠背”条款中增加不承担违约金、利息的明确表述，尽可能地扩大条款适用范围，分散商业风险。

（三）考虑通过其他方式分散商业风险

鉴于“背靠背”条款在司法实践中的适用情况，建议总包单位考虑通过其他方式分散业主的支付风险，例如：

• 与业主、分包/分供方签订三方协议，约定直接由业主对分包/分供方付款。

• 在分包/分供合同约定通过“债权转让”的方式付款，并在每期付款时办理债权转让手续——将总包方对于业主的工程款债权转让予分包/分供方，支付等额的分包/分供款项，以期实现将业主支付风险完全转移至分包/分供方的目的。

注释：

[1]《民法典》第158条：民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

[2]《民法典》第160条：民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。

[3]《民法典》第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

[4]《民法典》第497条：有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

[5]参见（2018）最高法民申2278号、（2013）民一终字第93号。

[6]安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第11条：非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求；（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理；（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。

本文作者：

董敏，业务四部律师。

李瑞升，合伙人，业务四部部长。