出借资质的承包人有向发包人主张工程款的诉权｜人民法院案例库案例选读12

信息来源：建领城达所　 时间：2024-09-30　 作者：吴诚卿

2024年2月27日，人民法院案例库正式上线并对社会开放。2024年5月7日，最高人民法院发布《人民法院案例库建设运行工作规程》，规定各级法院在审理案件时应当检索案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判；如果认为案件具有特殊情况不宜参考入库案例，应当提交审判委员会讨论决定。因此，在指导性案例之外，人民法院案例库内的其他案例也在某种程度上具备了“先例判决”的效力。

为深入了解建工领域入库案例的裁判观点，我们开设本专栏，精选并解读分析入库的建设工程合同纠纷案例。

一、案例基本信息

名称：莘县某建设公司诉山东某置业公司建设工程施工合同纠纷案

文书：一审山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民初18号民事裁定（2020年8月26日），二审山东省高级人民法院（2020）鲁民终2732号民事裁定（2020年10月30日），再审最高人民法院（2022）最高法民再96号民事裁定（2022年6月27日）

入库编号：2024-01-2-115-001

二、裁判要旨

1.根据合同相对性原则，签订合同的承包人对外有承担民事责任的风险，其与本案具有法律上的利害关系，享有法律规定的原告主体资格。

2.另案生效判决已判令承包人对案涉工程的相关欠款承担民事责任，并已实际执行。原审法院认定承包人不是实际施工人与本案无利害关系，缺乏事实与法律依据，不符合民事权利义务相一致的公平原则。

3.法律规定并未就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接起诉发包人的权利。该条款是为实际施工人提供的特殊救济途径，该例外情形并未否定承包人基于合同提起诉讼的权利。

三、基本案情

山东省莘县某建设公司经过招投标，与发包人山东某置业公司签订建设工程施工合同，由仇某某负责施工建设，工程竣工后未经验收结算即交付使用。后因案涉工程对外欠付他人材料款、劳动报酬，引发多起诉讼，相关法院判决莘县某建设公司对案涉工程的相关欠款承担还款责任。莘县某建设公司于2019年向山东省聊城市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1.山东某置业公司支付莘县某建设公司工程款34750920元及利息（利息以34750920元为基数自起诉之日至山东某置业公司实际付款之日止）；2.依法确认莘县某建设公司对上述工程款享有优先受偿权；3.本案全部费用由山东某置业公司承担。

四、裁判结果与理由

（一）裁判结果

聊城市中级人民法院于2020年8月26日作出（2020）鲁15民初18号民事裁定：驳回莘县某建设公司的起诉。莘县某建设公司以其是与本案有直接利害关系的合同相对人，且已因案涉合同及其履行而被其他法院判决承担还款责任并对外支付了巨额工程款，其有权向山东某置业公司主张工程款。一审裁定驳回起诉属于事实认定和适用法律错误为理由提出上诉。

山东省高级人民法院于2020年10月30日作出（2020）鲁民终2732号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。

莘县某建设公司向最高法院申请再审。最高人民法院于2022年6月27日作出（2022）最高法民再96号民事裁定：一、撤销山东省高级人民法院（2020）鲁民终2732号民事裁定及山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民初18号民事裁定。二、指令山东省聊城市中级人民法院对本案进行审理。

（二）裁判理由

法院生效裁判认为，本案争议焦点在于莘县某建设公司是否具有提起本案诉讼的原告主体资格。原审裁定以莘县某建设公司不是实际施工人，对案涉合同无合法权益，进而驳回莘县某建设公司的起诉，适用法律是否正确。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。莘县某建设公司符合上述法律规定的起诉条件，具有提起本案诉讼的原告主体资格。首先，莘县某建设公司是基于其与山东某置业公司签订的《建设工程施工合同》等证据提起本案诉讼，莘县某建设公司是案涉《建设工程施工合同》的签约主体和承包人，与山东某置业公司具有法律上的利害关系，符合法律规定的原告起诉的主体条件。其次，法律并未就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”依该规定，签订建设工程施工合同的承包人作为合同相对人，不管是出借资质还是其他原因，仅涉及合同无效的认定，并没有因出借资质就不能起诉发包人，结算工程款的限制性规定。即便是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，实际施工人可以突破合同相对性，起诉发包人、转包人、违法分包人，亦未否定承包人基于合同起诉的权利。故虽然在另案判决中认定仇某军是案涉工程的实际施工人及莘县某建设公司出借资质的事实，但不能就此否定莘县某建设公司作为承包人提起诉讼的权利。至于案涉合同效力，承包人主张工程款的诉请能否得到支持，则属于实体审理范畴。原审法院以莘县某建设公司不是案涉工程实际施工人为由认定莘县某建设公司与本案无利害关系，否定莘县某建设公司的诉权没有法律依据。再次，从权利义务关系上，根据合同相对性原则，莘县某建设公司作为名义签订合同的承包人要对外承担一定的民事责任的风险，另案四起生效判决中将莘县某建设公司作为被告并且判决其对案涉工程的相关欠款承担民事责任，并实际执行莘县某建设公司400余万元。显然，莘县某建设公司与本案具有直接利害关系，原审法院以莘县某建设公司不是实际施工人而与本案无利害关系，不具备原告主体资格，不符合民事权利义务相一致的公平原则。

综上，莘县某建设公司关于本案应予受理的再审请求成立。原审裁定驳回莘县某建设公司的起诉，适用法律错误，法院予以纠正。

五、解读分析

从裁判要点来看，本案解决的是挂靠情形下，出借资质的承包人是否具有起诉发包人的原告主体资格问题。本案一审和二审法院均认为，另案生效判决已认定承包人出借资质给挂靠人施工，承包人并未实际参与施工，故对案涉合同无合法权益，并以此为由驳回承包人的起诉。本案经最高院再审后，最高院主要从承包人是否与本案具有直接利害关系，以及现行法律法规是否对出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定两个层面着手，最终认定出借资质的承包人具有原告主体资格，并撤销原裁定，指令一审法院进行审理。现就本案所含裁判规则具体解析如下：

首先，关于承包人是否与本案具有直接利害关系的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第122条第1款第1项规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法院和其他组织。”通常而言，判断是否具有直接利害关系，需视原告是否为争议法律关系的主体之一，亦或原告对争议民事法律关系中的民事权益是否享有一定的管理权或者支配权。需要特别说明的是，判断原告是否与案件具有直接利害关系，无需考量原告的诉讼请求能否获得实体上的支持，而仅需审查原告与诉争民事权益是否具有直接关联。

就本案而言，最高院认为，第一，承包人是案涉总包合同的签约主体，基于总包合同提起诉讼，故与业主之间具有法律上的利害关系。第二，已有另案生效判决判令承包人在案涉项目下对外承担付款责任，并已实际执行。若认为承包人与本案无利害关系，则与民事权利义务相一致的公平原则相悖。

其次，关于现行法律法规是否对出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条第1款第2项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”同时，该司法解释第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

就本案而言，最高院认为，上述司法解释仅对挂靠情形下的合同效力作否定性评价，并未对出借资质的承包人的诉权作限制性规定。同时，前述司法解释仅赋予转包、违法分包下实际施工人起诉业主的权利，但并未依此否定承包人基于合同起诉的权利。由此，本案下承包人与业主签订总包合同的效力问题，以及承包人的诉请是否能够得到支持，属于实体审理范畴，需待实体审理后结合在案证据综合判断，但至少承包人不应因为出借资质而直接丧失起诉业主的诉权。

另外，本案可能延伸出一个问题为，在满足借用资质挂靠+发包人主观明知的情况下，若挂靠人与被挂靠人同时向发包人主张工程款应如何处理。笔者倾向于认为，在转包和违法分包情形下，原则上承包人和实际施工人均依合同相对性原则各自起诉合同相对人，仅在满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定的情形下，可要求发包人在欠付范围内承担付款责任，因此原则上不存在上述问题。但在挂靠情形下，在满足借用资质挂靠，以及发包人主观明知缔约主体为挂靠人的情况下，依最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要的观点，借用资质的实际施工人和发包人之间成立事实法律关系，实际施工人可直接请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。同时，名义上的承包人也可能依总包合同要求发包人承担付款责任。

对此，我们认为，在借用资质承揽工程的情况下，对发包人而言承包人只能有一个，否则可能构成重复给付。如此处理可能更为适宜：在挂靠人与被挂靠人同时向发包人主张工程款的情形下，一案应中止审理或两案作并案处理，法院最终根据挂靠人与发包人是否形成事实上的建设工程施工合同关系而确定债权人。若法院认为借用资质的实际施工人与发包人形成事实法律关系的，则实际施工人可要求发包人直接向其给付，另案则应作驳回诉讼请求处理，反之亦然。

法条链接

《中华人民共和国民事诉讼法（2023）修正》

第一百二十二条 起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

案例解析部分作者：吴诚卿，业务一部实习律师。