针对《施工合同司法解释（二）》中优先受偿权相关条款的解读和探索（上篇）

信息来源：建领城达所　 时间：2019-03-08　 作者：李瑞升

    本系列文章第一、二篇分别针对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（“《解释二》”）中结算、合同效力的相关条文进行了解读及问题延伸。本篇将继续《解释二》的解读及探索，针对《解释二》中建设工程价款优先受偿权（“优先受偿权”）相关条款进行解读和漏洞补充。

    优先受偿权是承包人将建设工程变现所得价金用以优先清偿自身建设工程价款债权的权利。在发包人占据主导地位的建筑市场，优先受偿权已成为承包人实现自身债权的“防御底线”。在《合同法》第286条对该权利作出原则性规定后，最高法院发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等四件司法解释，细化了具体规则，但仍有大量问题未被解决。

    随着《解释二》的出台，“立法”空白的局面得到一定改善，但也有一些问题未被解答。对此，我们将通过解读与拓展的形式进行逐条分析，本篇为优先受偿权系列第一篇，主要分析《解释二》第17条规定的权利主体问题。

    一、《解释二》条文速览

    第17条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

    二、条文解读

    第17条规定了优先受偿权的权利主体，该条的要点在于“与发包人存在合同关系”及“施工合同的承包人”。

    首先，由于优先受偿权以建筑工程作为客体，在“发包人”通常是建设单位、建设单位通常是建设工程所有权人的情况下，为避免因行使优先受偿权（处分建设工程）而影响物权人的合法权益，《解释二》将权利主体限定为“与发包人（通常情况下的建设工程所有权人）存在合同关系”的承包人，通过合同相对性避免影响无过错物权人的合法权益。

    其次，《合同法》第286条规定优先受偿权的初衷在于解决长期存在的拖欠工程款问题，并最终着眼于保护建筑工人的劳动报酬。在与发包人存在建设工程合同关系的承包人中，勘察人和设计人的报酬并不涉及建筑工人工资，但施工人工程款债权的实现则与工人报酬紧密相关，故本条将权利主体限定为施工人。

    三、条文拓展

    本条采用了准许型规范形式，是否可通过反对解释，认定“与发包人签署施工合同的承包人”以外的其他主体均不享有优先受偿权？对于任意性规范为主、法无禁止则自由的民法而言，这至少在逻辑层面不能成立。因此，仍需对“其他承包人是否能享有优先受偿权”进行漏洞补充。

    （一）勘察人和设计人是否能享有优先受偿权

    基于上文已经提及的理由，勘察人和设计人不享有优先受偿权。

    （二）分包人是否能享有优先受偿权

    施工人可以将专业工作和劳务工作分包给专业分包、劳务分包，以总承包人的身份负责主体结构施工和分包管理，此时的常见签约模式包括：①发包人、总承包人和分包人三方签订分包合同；②总承包人与发包人签订施工总承包合同后，再与分包人签订分包合同。

    第一种分包模式中，分包人与发包人直接建立合同关系，符合第17条，分包人当然可以享有优先受偿权。第二种分包模式中，发包人、总承包人和分包人形成权利义务的传递关系，但分包人并未与发包人成立合同关系。根据合同相对性原则，在分包工程债权未获清偿的情况下，分包人应当向总承包人主张权利，而不应直接向发包人行使优先受偿权，故不宜对第二类分包人赋予优先受偿权。

    值得检讨的是，分包工程款同样涉及建筑工人工资，且分包人的市场竞争地位甚至低于总承包人，仅因“未与发包人建立合同关系”而剥夺分包人的优先受偿权，过于严苛。对此，我们认为存在如下补救路径，并同时希望立法者、最高法院作出一定回应：

    第一，如果由于发包人未向总承包人支付工程款，导致分包工程债权未被清偿，则应扩大解释《合同法》第73条及《合同法解释（一）》第13条第1款，允许将优先受偿权作为代位权客体，并允许分包人通过代位权诉讼的方式向发包人行使该权利。根据最高人民法院王毓莹法官对《解释二》第25条的解读，实际施工人可根据第25条，在转包人或违法分包人怠于行使权利的情况下，代位行使优先受偿权。

    第二，如果发包人已经向总承包人支付了工程款，但总承包人未向分包人支付，分包人则不应向发包人主张权利。但在总承包人债务较多，影响分包工程款债权实现的情况下，是否可以在未付分包工程款的范围内和一定期限内，允许分包人就总承包人的财产优先受偿？这固然符合《合同法》第286条的立法目的，但会对总承包人的其他债权人利益造成严重影响，需要由立法者或最高法院专门作出规定。

    应当说明的是，上述分析仅针对“总-分包”关系。如果专业工程系由发包人直接发包（平行发包），承包单位直接构成承包人，可依法享有优先受偿权。

    （三）工程总承包人是否能享有优先受偿权

    工程总承包模式中，发包人可将与工程建设相关的大部分甚至全部工作授予同一承包人并与其签订建设工程合同。工程总承包合同中，承包人的工作范围覆盖设计、施工、采购甚至试车等与建设工程有关的大部分事项，这已经完全覆盖了施工合同的承包范围。赋予施工合同承包人优先受偿权的理由（增值理论、保障建筑工人工资），对于工程总承包人同样成立：因承包人投入劳力、技术、材料，形成或增加不动产的价值，且涉及务工人员工资保障问题，该等劳动价值应当获得法律的优先保护。即使两类合同因承包范围差异而有所不同，也至多仅影响优先受偿权的担保范围（将在下文分析），而不应影响工程总承包人享有该项权利。最高法院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（“《理解与适用》”）表达了同样的观点。

    （四）实际施工人是否能享有优先受偿权

    最高法院民一庭在《理解与适用》中认为《解释二》明确了实际施工人不享有优先受偿权。但基于对《解释二》的理解，作者倾向于认为：未与发包人建立合同关系的实际施工人不享有优先受偿权，与发包人建立了合同关系（包括签订书面施工合同和形成事实合同关系两种情形）的挂靠人享有优先受偿权，但应以被挂靠人的名义向发包人行使。

    为区分合法与违法的承发包关系，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（“《解释一》”）创设了“实际施工人”的概念，用以指代无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

    由于《解释二》将“与发包人建立合同关系”作为享有优先受偿权的前提，转承包人、违法分包合同的承包人、未与发包人签订施工合同的挂靠人，显然均不享有优先受偿权。但对于已与发包人签订施工合同的挂靠人，基于以下三点理由，我们倾向于认为应当赋予其优先受偿权。

     第一，《解释一》虽然创设了“实际施工人”的概念，但并未严格区分使用“承包人”和“实际施工人”的表述，没有把“承包人”的概念限定为“有效施工合同的承包人”。在该解释的第2、3条中，“承包人”显然包括了违法承发包关系中的“实际施工人”。基于同样的逻辑，不能认为《解释二》第17条中的“承包人”仅指合法承发包关系中的承包人。因此，不能从文义解释的角度，得出“所有实际施工人均不享有优先受偿权”的结论。

    第二，《解释二》不再将合同有效作为享有优先受偿权的条件。《理解与适用》在论述“实际施工人均不享有优先受偿权”时，其所援引的《2011年全国民事审判工作会议纪要》系将“建设工程合同有效”作为享有优先受偿权的条件，这显然与《解释二》不符。因此，不能以该会议纪要否定“与发包人签订施工合同的挂靠人”享有优先受偿权。

    第三，尽管挂靠、出借资质属于违法行为，但实际施工人的工程款同样涉及建筑工人工资。在《解释一》有条件地允许实际施工人参照无效合同进行结算、对发包人主张权利的情况下，最高法院已经在“保护实际施工人权利可能会变相鼓励挂靠或出借资质”与“不保护实际施工人权利则可能损害建筑工人合法权益”之间表明了立场。在对《解释二》进行解释时，应当坚持同样的立场，允许“与发包人签订施工合同的挂靠人”以被挂靠人名义行使优先受偿权。这没有违反合同相对性原则，也符合《合同法》第286条保护建筑工人工资的立法目的，且并不存在《理解与适用》中所称的“行使优先受偿权的障碍问题”。

    应当说明的是，《理解与适用》在一定程度代表了最高法院的观点，具有一定权威性，以上论述仅代表作者的个人观点。但是，正因为《理解与适用》并非司法解释，也不属于对裁判者具有约束力的法源，对于《解释二》规定不明或未予规定的事项，仍应从文义、体系、历史、目的等多个纬度进行解释，等而不应拘泥于《理解与适用》的观点。

    （五）建设工程价款债权让与时的受让人是否能享有优先受偿权

    对于优先受偿权是否跟随工程款债权一同移转的问题，《解释二》并未作出规定，最高法院也未在《理解与适用》中给出明确结论。在我们看来，不论将优先受偿权定性为法定抵押权或是法定优先权，因其效力在于担保某一债权（即工程价款债权）的优先受偿，且权利客体直接指向物，对其适用担保物权的一般规则应不存在问题。由于“从属性”是担保物权的重要特征，担保物权原则上应当与主债权一并转让，优先受偿权也不能例外。因此，建设工程价款债权发生转让时，优先受偿权当然随之转让，受让人可以因此享有优先受偿权。

    承包人转让工程价款债权一般是有偿的，承包人从受让人处获得转让对价，与从发包人处获得工程款不存在实质性差异，两类款项均可用于支付建筑工人工资，也都存在被承包人挪用的风险。允许优先受偿权跟随主债权一并转让，并不实质性增加“建筑工人工资无法及时、足额支付”的风险。

    在承包人无偿或以不合理低价转让工程价款债权的情况下，建筑工人可以通过行使债权人撤销权的方式撤销债权转让行为，且该等债权转让行为一般会因为涉及“通谋虚伪”和“恶意串通损害第三人利益”会被认定为无效。债权转让协议被认定为无效或被撤销后，优先受偿权仍由承包人享有，不影响建筑工人工资的实现。

    可见，不论何种情形，允许优先受偿权与工程款债权一并转让，均不违背优先受偿权“保护建筑工人劳动报酬”的立法目的。因此，建设工程价款债权让与时，应当肯定债权受让人作为优先受偿权权利主体的资格。

    （六）建设工程被转让时，承包人是否能享有优先受偿权

    由于优先受偿权具有担保物权的特点，应按照担保物权的追及力特性，认定优先受偿权不因建设工程的转让受到影响。当然，如果受让方是支付了全部或大部分对价的消费者，则优先受偿权不可对抗该类主体。