针对《施工合同司法解释（二）》中优先受偿权相关条款的解读和探索（下篇）

信息来源：建领城达所　 时间：2019-05-06　 作者：李瑞升

本系列文章第一、二篇分别针对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（“《解释二》”）中结算、合同效力的相关条文进行了解读及问题延伸。本篇将继续《解释二》的解读及探索，针对《解释二》中建设工程价款优先受偿权（“优先受偿权”）相关条款进行解读和漏洞补充。

    上一篇文章中，我们讨论了优先受偿权的权利主体，本次我们将分析优先受偿权的客体和担保范围。

    一、《解释二》条文速览

    第18条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

    第19条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

    第20条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

    第21条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

    承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

    二、条文解读

    （一）优先受偿权的权利客体

    作为一项具有物权特征的担保权利，优先受偿权通常以建设工程作为权利客体，但针对不同情形下主张该项权利的主体和建设工程的不同状态，《解释二》对优先受偿权的客体作出了不同的规定。就常态而言，对于竣工验收合格的建设工程，承包人可就工程折价或拍卖的价款优先受偿（第19条）。此处“工程”应至少被理解为在建成后能独立发挥生产能力或使用功能，且具备独立转让之可能性的单项工程，且不限于承包人实际负责的工程部分。特殊情况下，如果建设工程质量合格但未竣工（即质量合格的烂尾工程），承包人仅能以其所承建工程部分折价或拍卖的价款优先受偿（第20条），对于其他工程部分则不能主张行使优先受偿权。这与烂尾工程涉及较多债权债务纠纷（且往往涉及发包人破产）有关，如果允许承包人以全部工程行使优先受偿权并优先受偿，将引起发包人债权人之间的不平等受偿。此外，如果承包人仅承建装饰装修工程，行使优先受偿权也以其所承建装饰装修工程部分的变现价款为限（第18条）。

    此外，由于《合同法》第286条将“按照性质不宜折价、拍卖”的建设工程作为行使优先受偿权的除外情形，根据最高法院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（“《理解与适用》”）在《理解与适用》中的观点，[1]可参照《物权法》第184条第3项对禁止抵押的财产范围的规定，认定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不属于优先受偿权的客体，但该等机构的非公益性设施（如酒店、对外出租的经营性物业）并不受限制。

    （二）优先受偿权的担保范围

    对于优先受偿权的担保范围，《解释二》规定以所承建工程的价款为限，改变了此前司法解释中限于“人员报酬、材料款等实际支出的费用”的观点，这大大减轻了裁判人员在审理优先受偿权案件时需要区分工程款中“人员报酬、材料款等实际支出的费用”与其他相关费用的负担。由于“工程价款”的具体范围与内涵是一项工程计价问题而非法律问题，最高法院将此交由国务院有关行政主管部门具体确定，但对于逾期付款利息、违约金和损害赔偿金，最高法院明确规定不在优先受偿权的担保范围之列。

    三、条文拓展

    （一）对于优先受偿权客体的条文拓展

    1. 土地使用权能否作为优先受偿权的客体

    《解释二》（征求意见稿）第28条曾明确禁止将建设工程占用范围内的土地使用权作为优先受偿权客体（承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，人民法院不予支持），《解释二》最终删去了相关规定。是否可认为最高法院的观点发生了变化？

    首先，根据《合同法》第286条和最高法院相关司法解释，明确被认可作为优先受偿权客体的仅限于建设工程和公路收费权，并不包括土地使用权。从语词内涵的角度分析，“土地使用权”与“建设工程”“公路收费权”的差异过于显著，除非存在特别的正当理由，否则不宜将土地使用权扩张解释为优先受偿权的客体。

    其次，土地使用权的价值并不产生于承包人的建筑服务，也不必然因为承包人的建筑服务得到提升，证成优先受偿权的增值理论并不必然支持将土地使用权作为该项权利的客体。

    最后，各地高院已经出台的相关司法指导意见中，浙江、广东、安徽、四川高院均反对将土地使用权作为优先受偿权的客体，浙江高院甚至明确提出“实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额”。

    因此，作者同样认为不宜将土地使用权作为优先受偿权的客体，且实践操作时可参考浙江高院的做法确定承包人可以优先受偿的金额。

    2. 违章建筑是否可作为优先受偿权的客体

    违章建筑一般是指违反《土地管理法》《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物。[2]未取得建设工程规划许可证是建造违章建筑的典型情形之一，《解释二》（征求意见稿）曾将“未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设”作为不得行使优先受偿权的情形之一，但《解释二》最终删去了相关内容。作者认为，违章建筑能否作为优先受偿权的客体，主要考虑因素在于是否存在处分变现的可能性，这委实可由国土规划、不动产交易及登记等方面的法律法规予以规制，而不必由《解释二》进行调整。因此，对于瑕疵仍可补正的违章建筑，应允许其在补正后作为优先受偿权的客体；对于瑕疵未及时补正，或合法合规性瑕疵显著以致无法补正的违章建筑，则因实际不具有处分交易的可能性，不应作为优先受偿权的客体。争议解决程序中，可将庭审辩论终结作为补正相关瑕疵的最终时点。

    3. 与建设工程相关的补贴权、经营权、收费权能否作为优先受偿权的客体

    《解释二》有关优先受偿权客体的规定，在传统的工程实施模式下不存在太大的适用障碍。传统工程实施模式中：发包人是工程的建设单位和实际业主，具备一定资力并且是工程价款的最终责任主体；承包人不承担建设单位职能，仅提供建筑服务，并以发包人支付的工程价款作为服务对价。此时，承包人以建设工程作为客体，用于优先清偿发包人欠付的工程价款，不存在太大问题。

    但实践中工程实施模式不断变化，特别在政府负有投资责任的公益性项目中，BT（“Build-transfer”，建设-转让）、委托代建、PPP（“Public-private-partnership”，政府与社会资本合作，含特许经营）等模式的运用更为广泛。与传统的工程实施模式相比，这些模式存在如下特点：（1）承包商不仅提供建筑服务，还会通过单独或合资设立项目公司的方式履行建设单位职责，但仍由政府方作为项目的最终业主；（2）建设单位通常不拥有建设工程的实际产权，且建设工程通常是具有社会公益性质、不适宜折价拍卖的实体资产；（3）建设单位不具备独立的付款能力，工程价款最终来源于政府支付的补贴、回购款，或通过政府特别授予建设单位的经营权、收费权得以实现。

    在此情况下，如果拘泥于《解释二》的上述规定，一方面承包人并不能以建设工程作为客体实际行使优先受偿权，另一方面具有经济价值的政府补贴、回购款、经营权、收费权却不能用于保障工程价款的实现。此时，作者认为应允许参照适用《关于公路建设单位对公路收费权是否享有建设工程价款优先受偿权以及建设工程价款优先权是否优于质权的请示的答复》（车辆通行收费权是公路经营权中的主要内容，执行中可以转让收费权或者直接从所收费中提取款项。施工单位的优先受偿权应及于该收费权，可以从提取的款项中优先受偿），允许承包人以建设单位在BT、委托代建、PPP项目中的补贴权、经营权、收费权等作为客体，就该等权利转让所得款项或直接行使该等权利获得的款项，优先实现承包人的建设工程价款债权。

    （二）对于优先受偿权担保范围的条文拓展

    《解释二》框架内，优先受偿权的担保范围是工程价款（不含逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金），但具体涵盖的款项并不明确。“工程价款”的内涵固然是有待细化的工程计价问题，但垫资款、履约保证金、质量保证金、工程总承包项目中的勘察设计费用、BT模式下的回购款等款项是否能被优先受偿，则仍属于应由立法者/最高法院做出回应的法律问题。

    1. 垫资款、垫资利息

    垫资施工在实践中主要表现为发包人不支付工程款，直至工程达到某形象进度或通过竣工验收。

    由于垫资款已被实际用于建设工程，并已主要形成各类建安费用，江苏和浙江地区的司法指导意见均将承包人用于建设工程的垫资款纳入优先受偿权的担保范围。对《解释二》进行补充时，应采纳相同的观点，即允许承包人就实际用于建设工程但未收回的垫资款行使优先受偿权。至于尚未用于建设工程的垫资款和垫资款利息，由于前者尚未形成工程价款，而后者实际属于借款利息，均不在“工程价款”之列，不应通过优先受偿权被优先清偿。

    2. 履约保证金和质量保证金

    通常情况下，履约保证金和质量保证金均不属于工程价款，通过优先受偿权主张该等款项不会获得法院认可（譬如，四川高院明确拒绝将该等款项作为优先受偿权担保的债权）。一项例外是，在预留工程价款作为履约保证金或质量保证金的情形中，履约保证金和质量保证金本身就是工程价款的一部分，此时主张返还该等保证金则应有权被优先受偿。

    3. 工程总承包合同项下的勘察、设计费用

    根据对《解释二》的补充，作者认为工程总承包人有权作为优先受偿权人，其有权行使优先受偿权以优先清偿被欠付的工程价款。作为总承包人工程价款的组成部分，勘察、设计费用自然也能获得优先受偿权的担保，这也是最高法院民一庭在《理解与适用》中的观点。[3]

    4. BT项目中的回购款

    BT项目一般由投资人自身负责项目建设，由回购人在建设费用的基础上加计一定投资回报作为回购款。因此，BT合同通常会包含施工合同的大部分内容（工期、质量标准、计价规则等），BT回购款也以工程价款为主要组成部分。在此基础上，至少对于回购款中与工程建设价款等额的部分，应允许BT投资人通过优先受偿权获得清偿。