《工程总承包办法》评析：五大亮点和三大缺憾

信息来源：建领城达所　 时间：2020-01-07　 作者：周吉高 李瑞升

    2019年12月31日，住建部正式发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（“《工程总承包办法》”），这标志着自2017年12月26日、2019年5月10日先后两次发布征求意见稿后，工程总承包领域迄今为止效力层级最高的全国规范性文件终于出台。

    《工程总承包办法》在工程总承包的承发包要求、资质要求、风险分担、实施要求等方面展现了突出亮点，为工程总承包在全国范围内的进一步推广奠定了制度基础；但对于工程总承包单位的向下分包，以及施工许可证办理、竣工验收备案等行政配套手续，《工程总承包办法》未能作出全面规定，且《工程总承包办法》自身的效力层级较低，稍显缺憾。针对《工程总承包办法》的这些“得”与“失”，我们简要评析如下。

    一、亮点之一：明确了发包（招标）条件和招标文件的内容要求

    《工程总承包办法》第7条明确了工程总承包项目的发包（招标）条件，包括企业投资项目应当在发包前完成项目核准或备案，政府投资项目应当在发包前完成初步设计审批；第9条规范了工程总承包项目招标文件的编制要求，明确将发包人要求和建设单位提供的资料和条件作为招标文件的内容。这既有助于在发包环节明确建设内容和发包人要求，推动工程总承包单位发挥设计与施工交叉、融合并互相促进的制度优势，也有利于在源头约束项目投资规模，助于避免出现实际总投超估算、超概算的情形。

    二、亮点之二：允许联合体投标并明确了联合体中标后的签约模式

    《工程总承包办法》第10条允许具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体成为工程总承包单位，并规定联合体中标时应由联合体各方共同与建设单位签订工程总承包合同。该条款一方面终结了实务中“是否可由联合体中标工程总承包项目”的论争，另一方面承袭了《招标投标法》第31条有关联合体中标签约的规定，宣告此前“联合体中标工程总承包项目时，由联合体牵头方与建设单位签署工程总承包合同、联合体其他成员与牵头方签订分包合同”的签约模式不再具有合规性。签约模式调整将引起系列反应，建设单位、承包单位和相关行政部门应当予以重视：

    第一，承发包双方应当针对工程总承包合同的条款内容作出调整，针对设计、采购、施工等内容作出详尽约定，并重点针对建设单位向联合体一方或各方分别支付合同价款作出筹划。

    第二，组成联合体投标的设计、施工单位应当合理确定联合体协议的内容，明确联合体各方的权利义务划分、工作衔接、风险分配等事项。考虑到设计与施工在工作量、价款方面的显著差异，设计单位应当尤其关注联合体协议在风险和责任分配方面的约定，在联合体内部避免承担与自身收益不对等的过高风险。

    第三，税务部门应当合理确定工程总承包活动的增值税率。考虑到设计、施工、采购活动对应的增值税率存在差异（现阶段设计服务的增值税率为6%、建筑服务的增值税率为9%、销售货物的增值税率为13%），联合体各成员履行同一合同是否可按服务性质分别开具不同增值税率的发票，有待税务部门予以澄清。

    三、亮点之三：明确了工程总承包项目的资质要求并鼓励申报“双资质”

    《工程总承包办法》第10条明确规定工程总承包单位应当同时具备相应的设计和施工资质，并在第12条鼓励设计单位和施工单位申报“双资质”、规定具有相应设计或施工资质的单位可直接申请相应的施工或设计资质，这很可能对建筑业市场产生深远且长久的影响。

此前，由于《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）规定“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质”，大部分地区亦遵从这一规定，允许仅具备设计或施工单一资质的主体单独承包工程总承包项目。随着《工程总承包办法》的施行，单一资质主体单独中标工程总承包项目将成为历史。可以预见的是，具备双资质的设计或施工单位将在工程总承包市场具有显著竞争力，仅具有单一资质的设计或施工单位要么以联合体的方式参与工程总承包项目，要么努力申请另一领域的资质，建筑业市场将涌现越来越多的双资质单位。

    四、亮点之四：明确了工程总承包项目的风险分担原则

    工程总承包模式中，设计、采购、施工等与项目建设相关的绝大部分风险均由承包商承担，为避免传统施工行业中“卖方市场”“发包人欺市”的不良竞争格局传导进入工程总承包市场，《工程总承包办法》第15条特别规定了工程总承包项目中的风险分担原则，明确了应由建设单位承担的风险，包括：（1）人材机市场价格波动风险；（2）法规变化导致的合同价格变化风险；（3）不可预见的地质条件造成的工期和费用变化风险；（4）建设单位自身原因造成的工期和费用变化风险；（5）不可抗力造成的工期和费用变化风险。

    应予注意的是，《工程总承包办法》上述规定只能作为指导工程总承包合同中风险分担条款的依据。由于《工程总承包办法》的效力层级较低，如果工程总承包合同缺乏相应约定，当事人依据上述规定请求司法机关作出裁判通常难以获得支持。因此，《工程总承包办法》能在何种程度规范工程总承包承发包双方的风险分担，仍有待观察。

    五、亮点之五：合理规定了建设单位在工程总承包项目实施过程中的义务

    除了规范工程总承包项目中的风险分担，《工程总承包办法》进一步通过第22条、第23条、第24条中的五大“不得”规范建设单位在工程总承包项目中的行为，包括：（1）不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标；（2）不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量；（3）不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备；（4）不得对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求；（5）不得设置不合理工期，不得任意压缩合理工期。

    上述条款中，既有《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等行政法规已经三令五申的内容，也有《工程总承包办法》首次提出的要求（不得设置不合理工期），这都将对工程总承包市场合理有序竞争、工程总承包项目规范实施起到促进作用。

    六、缺憾之一：文件效力层级非常低，在司法裁判中的可适用性不强

    建筑业是我国国民经济的支柱产业之一，建设工程纠纷案件不论在数量还是标的金额方面都占据了全国民商事争议案件的重要比例。面对如此庞大且重要的产业的新兴市场布局，《工程总承包办法》作为住建部与发改委共同发布的部门规范性文件，既非行政法规，也非部门规章，自身的效力层级很低。

    效力层级不高直接表现为《工程总承包办法》的内容局限。因仅由住建部、发改委联合发布，《工程总承包办法》无法规定财政、税务等部门职权范围内的事项，缺乏顶层统筹布局，无法协调与工程总承包模式推广、使用紧密相关的其它事项，略显遗憾。

    较低效力层级还将直接反映为司法裁判中的可适用性不强。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条，“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”，《工程总承包办法》并非行政法规，不能在民事诉讼案件中被直接引用。《工程总承包办法》中有关承发包双方风险分担、限制建设单位权利的条款恐难以在司法实践中获得适用，有关发包条件的规定是否会影响裁判者对工程总承包合同的效力认定，也有待观察。

    七、缺憾之二：未规定工程总承包单位可如何继续分包，存在重大规定漏洞

    工程总承包模式并非萌芽肇始，而是已经经历了较长时间的探索和发展，并已在实践中产生一些亟待解决的重要问题。本次《工程总承包办法》解决了该模式在实践中产生的部分问题，但出乎意料地回避了“工程总承包单位如何继续分包”的重要问题。

    在我们看来，尽管《工程总承包办法》规定仅双资质单位可以单独实施工程总承包项目、联合体实施工程总承包项目时应当共同与建设单位签约，但实践中具备双资质的工程单位通常有自身优势领域和发展重点，真正统筹并自行完成设计和施工工作的工程总承包单位可能仍是少数。在此情况下，工程总承包单位仍然会将设计或施工工作向下分包。对于由此引发的“具备双资质且单独中标的工程总承包单位是否可将设计或施工工作分包给具备相应资质的单位”“设计或施工工作被分包给具备相应资质的单位后，分包方是否可将工程主体部分以外的设计或工程主体结构施工以外的施工继续分包给其他单位”等实践中高发的重要问题，《工程总承包办法》理应作出回应。遗憾的是，《工程总承包办法》删去了征求意见稿中的相关条款，回避了实践中的这一重要问题，存在重大规定漏洞，并使得《工程总承包办法》实用性大打折扣。

    八、缺憾之三：未规定施工许可证办理、竣工验收备案等行政配套手续，办法推行缺乏可操作性

    工程总承包模式的推广，除了完善项目承发包、风险分配、权利义务平衡等模式自身固有事项外，还应解决相关行政配套手续的办理问题，尤其是招投标备案、施工许可证办理、竣工备案办理等重要事项。遗憾的是，即使对于住建部自身职权范围内的事项，《工程总承包办法》仍缺乏规定。这既影响工程总承包模式在全国范围内的推广落实，也可能进一步引发其他不利后果：参照常规施工项目办理工程总承包项目相关手续的情况下，工程总承包单位很可能需要与建设单位、分包方签署虽符合行政手续办理条件但违背自身真实意思的合同文件，这将导致工程总承包项目所涉合同关系的复杂化、混乱化。

    对此，我们建议住建部参照《上海市工程总承包试点项目管理办法实施要点》进一步完善、细化相关行政配套手续，包括：（1）在招标登记环节设置工程总承包招标类别；（2）在施工许可证办理环节，工程质量五方责任主体的勘察、设计和施工均填写工程总承包单位，其委托的项目负责人填写工程总承包单位项目经理；（3）施工现场工程资料均由工程总承包单位相应现场管理人员签章，施工现场安全生产标准化、质量管理标准化、现场管理人员实名制和作业人员实名制等管理制度和配套信息系统操作均由工程总承包单位负责；（4）工程竣工验收和竣工验收备案中，工程总承包单位作为工程勘察、设计和施工的责任主体。