从“中建巴哈•玛度假村项目陷入困境”看建筑企业海外工程的法律风险及应对

信息来源：　 时间：2015-08-27　 作者：韩丽芳 周吉高

    近期，中国建筑工程总公司（“中建”）在加勒比海岛国巴哈马承建的位于首都拿骚的巴哈•玛(Baha Mar)度假村项目，因再次宣布延期开业和开发商巴哈•玛公司提起破产保护申请，被中外媒体广泛报道，引起了业内和公众的深切关注。该项目总投资35亿美元，其中26亿美元来源于中国，是中建迄今为止最大的海外项目。这次事件无疑为中国建筑企业扩张海外市场的宏伟计划带来一丝阴影，敲响了法律警钟。笔者在根据公开资料深入分析事件经过的基础上，通过此文对其中涉及的法律问题依次进行分析。同时，结合自己的中国和美国双重法律知识和办理海外投资项目的实践经验，以此事件为实例分析中国企业海外投资和开展建设项目需要关注的法律风险，并提出建议的应对措施。

巴哈•玛度假村项目经过

巴哈•玛度假村项目总投资达35亿美元、占地超过400公顷、总建面32万平米的项目，项目规划有君悦、瑰丽、喜来登等在内的四家豪华品牌酒店（约2300间客房），以及拉斯维加斯式的赌场，5000平米的世界顶级品牌商店，一个18洞的高尔夫球场等。项目受到了中巴两国官员的高度重视，他们期望将这个项目打造成加勒比地区最具魅力的旅游目的地之一。

中建是2008年进入到项目中的，当时开发商因缺乏资金，项目陷入停滞。此时，中建携手中国进出口银行以“股权投资+项目总承包”的模式参与到项目开发中。总投资35亿美元中，大股东伊兹密尔利安(Izmirlian)家族投资9亿美元，中建以优先股方式投资1.5亿美元，其余24.5亿美元来自中国进出口银行贷款。

该项目进展并不顺利，原定2014年12月的开业日期被推迟到2015年3月27日，但是最终被再次延期半年。6月29日，开发商巴哈•玛有限公司及多家负责项目运营、销售的关联公司向美国特拉华州地区破产法院申请破产保护。同时，开发商在伦敦法庭起诉中建总公司违反合同义务，主张近2亿美元的违约金。

对此，中建方面回应称巴哈•玛公司申请破产保护的决定是该公司未能获得足够项目资金，以及对项目设计管理不善所直接导致。其管理不善的表现包括，在项目开工后更换项目主建筑师，延迟交付和不完整交付设计方案，提出至少1300多项施工更改指令等，且严重拖欠中建的工程款导致施工工作放缓。中建已经向美国破产法庭请求驳回巴哈•玛公司的破产申请。

目前，双方一方面在美国破产法庭和伦敦法庭双线进行法律程序，另一方面在进行协商。

该项目涉及的法律问题分析

为了获得这个项目的建筑承包合同，中建采用以投资和贷款换取建筑承包合同的方式，是中国国有建筑商积极探索的一种新模式。中建通过其美国子公司以优先股的形式给项目开发公司注资1.5亿美元，占总股本比例15%左右，年股息率18%。中建还通过自身关系，让中国进出口银行为该项目提供了高达24亿美元的贷款。最终，中建如愿拿到了这个总额达19.19亿美元的工程总承包合同。

可见，中建与项目开发公司之间的法律关系是双重的，一是股权（优先股）投资关系，二是建设合同中承包商和业主的关系。这种双重的关系涉及的公司法和建筑合同法律都是专业性强且与中国国内法律体系差距较大的，无疑增加了项目执行的复杂程度。以下笔者根据目前为止所掌握的事实经过，对该项目所涉及的这两方面的法律问题分别进行分析。

一、股权投资法律关系所涉及的问题

1、投资前的尽职调查和可行性分析

在海外的投资项目，面临着比国内项目复杂得多的外部环境，做好投资前的尽职调查和可行性分析显得尤为重要。在中建投资参股巴哈•玛度假村项目公司时，法律和财务以及投资环境方面的尽职调查都非常必要。在面对这样大规模的投资项目时有着系统的尽职调查方法，关注其各个方面可能涉及的问题。笔者这里仅就从公开资料中所得知的该项目的关键性问题加以分析。

法律方面：首先，需要了解项目公司的主体资格。巴哈•玛有限公司注册地是美国特拉华州，以这一身份在巴哈马进行项目开发有哪些优势和劣势应当事先进行充分的调研。从事后的事态发展来看，尽管巴哈马政府对这一项目高度重视，但对巴哈•玛有限公司这一美国公司也是鞭长莫及。从公开资料中获悉，巴哈马最高法院的一位法官表态不认可该公司在美国法院提起的破产申请，但是，一旦其破产计划获得美国法院的批准，按照国际惯例来讲，一个公司的主体状态（存续、注销或者清算等）依据其成立地的法律确定，其他债权人也很可能不得不接受这样的事实。

其次，该项目还涉及诸多的合作方，如将入住的酒店、赌场和零售品牌。这些合作方的品牌是保证项目的档次和吸引力的重要方面。项目公司为了吸引投资所展示的规划是已经落实了还是仅仅是雏形？这些需要通过法律尽职调查研究各个合作品牌与项目公司的合作合同来得出结论。

再次，项目开发建设过程中直接负有管理责任的管理层资质背景如何，依据他们的聘用合同或者当地法律，如果他们未能很好的管理项目是否需要负责，这也是法律尽职调查的范围。中建方面反映的“其管理不善的问题，表现在项目开工后更换项目主建筑师，延迟交付和不完整交付设计方案，提出至少1300多项施工更改指令等”，如果事先通过对管理层的调查和约束，可能很大程度上得以避免。

财务方面：对于这样一个海外的房产开发项目，财务方面应当注意审查其过往的支出情况，以核实该项目的实际支出总体水平，并且据此分析财务预算是否合理。

投资环境方面：需要了解当地政府对于项目开发建设有哪些规定或者要求，以及当地人民对于项目的基本态度。一般来讲，当地政府和公众希望在项目开发建设过程中获得更多的工作机会和商业机会。本项目中，建筑工人由中建在国内招聘后派遣到项目上，且被严格管理、过集体生活，在当地的消费很少，一定程度上引起了当地人的不满。因为中建在本项目上不仅仅是参与施工建设过程，而且是项目业主的股东，投资回报期很长，因此应当相较于普通的工程项目更加注重企业形象建设和与当地居民的融合。

2、投资方式选择问题

笔者注意到，中建美国公司投资项目公司的方式是购买优先股。由于我国《公司法》并没对于股份分类的规定，按照《公司法》的规定，股东以实际出资额（股本）为限就公司债务承担责任，按照章程中约定的表决权比例和利润分配比例享有表决、分配利润等股东权利，在章程没有明确规定的情况下实行同股同权。直到2014年3月《优先股试点管理办法》由证监会颁布，是我国第一个明确“优先股”概念的法规。因此，在中建美国投资该项目公司的2011年，“优先股”对于中国的经营者和投资者都是比较陌生的概念。然而，优先股在英美法律制度下是存在和运行了多年的非常成熟的制度。

优先股(preference share or preferred stock)是相对于普通股 (common share)而言的。主要指在利润分红及剩余财产分配的权利方面，优先于普通股。优先股股东没有选举及被选举权，一般来说对公司的经营没有参与权，优先股股东不能退股，只能通过优先股的赎回条款被公司赎回，但是能稳定分红的股份（本项目中是年股息18%）。优先股具有如下特点：1.优先股股东不参加公司的红利分配，无表决权和参与公司经营管理权。2.优先股有固定的股息，不受公司业绩好坏影响，并可以先于普通股股东领取股息。3.当公司破产进行财产清算时，优先股股东对公司剩余财产有先于普通股股东的要求权。

我们无从得知当时中建进行投资时是基于何种考虑选择了“优先股”这一投资方式，笔者推测，中建可能更在意的是自己的主业——工程建设总承包，投资被认为是获得合同的工具，投资及度假村的管理并不是它的主业，中建可能并不想实际参与经营管理，也不愿意承担经营亏损的风险，它可能把这次投资行为更多的理解为融资行为，以获取低风险的较高水平的固定比率回报为首要目标。优先股可以很好的实现这一目标。然而这一选择对于确保项目顺利进行却没有帮助。

首先，由于优先股股东不参与经营管理，也无权任命自己的董事或者在董事会、股东大会上投票，中建完全无法掌控大股东及其委派的董事对于项目公司的各项决策。比如，项目中出现的“更换主设计师、1300多项设计变更”等问题中建完全无权进行干涉。同时，中建也无权干涉公司的财务支出和成本控制等日常管理，待发现公司拖欠工程进度款时为时已晚。

其次，大股东仅以9亿美元的投资即全权掌控总投资35亿美元的项目，而来源于中国的投资（包括中建的投资和进出口银行的贷款）达26亿美元，却完全没有任何话语权，只收取固定的股息和利息。这是严重的权责不对等，不利于保护国有资产安全性。

再次，发生争议时也不利于保护自身的利益。中建与项目公司发生争议后，项目公司决定破产申请及提起工程合同项下的索赔诉讼，以及之后向进出口银行提议以本地承包商更换中建的提议，中建作为其股东完全没有获得任何优势地位。

3.小股东保护问题

小股东的保护是各国公司法下的核心焦点问题之一。一般来讲，小股东权利的保护是通过“董事会”和“股东大会”这两层权力机构的决策程序来实现的。

从笔者办理海外股权投资的项目经验来看，如果以普通股方式投资，15%甚至更低的股份都可以要求在董事会至少有一个代表中国投资方的席位。同时，我们会在投资文件——其中最重要的是公司章程——中规定公司经营管理中的某些重大问题上投资方及其委派的董事享有一票否决权，这些问题上最常见的包括：重大的合同变更或终止（本项目中设计合同即是重大合同）、公司业务方向的重大变化、可能导致增加投资或对财务预算造成重大修改的决策（比如本项目中的设计变更）、公司重组和破产等。

此外，关联交易问题也是公司治理中常见且敏感的问题，因此有经验的律师会在投资文件中特别设定条款规定关联交易相关问题的处理方式。项目公司的工程建筑总承包合同是其最为重要的合同，中建既是合同的相对方又是项目公司股东，是一项特工重大的关联交易，因此应当在投资文件中明确约定关于该交易的决策方式。

二、承包合同下的法律问题分析

1.正确判断谈判地位，重视合同条款的谈判协商工作

国内的工程项目，一般来讲，施工单位的谈判地位较低，很多施工企业并不会花费精力和人力就合同条款进行谈判。笔者曾在多个外资的房产建设项目中担任外资业主方的顾问律师，普遍现象是业主方面准备好多天时间用于合同谈判会议，最后施工单位对于业主提出的合同草案没有任何异议，粗粗审阅后即落笔签字。这反映了中外企业管理者的不同理念。特别是，在施工合同有缺失遗漏的情况下，施工单位不会在合同签订前指出，而是在履行过程中提出增加项目并且提出较高的价格，业主方处于不影响工程进度的考虑往往被迫接受。

    在海外的项目，特别是英美法系国家的项目中，实际操作的重点往往相反。在合同谈判的过程中双方是平等地位，中建这样有优秀业绩、有实力又有资本优势的承包商往往拥有很强的谈判地位。施工企业可以利用合同谈判的机会，在有经验的律师的指引下通过合同条款的设置充分保护自己的利益。但是，合同履行过程中，业主可以通过其聘请的工程师（项目经理）制约施工企业，具体权利的大小取决于合同的约定。同时，业主也可以随时决定撤换承包商而不需后者同意（涉及违约的，按照合同约定的争议解决方式处理）。

    在中建承建的巴哈•玛度假村项目中，如果施工合同条款能够充分保护中建的利益，中建可以有效地将竣工推迟的原因尽可能地归因于业主的原因，从而避免承担责任。

2.重视合同内容执行

    在本项目中，中建需要听从国内总部的指挥，项目部的决定权较小。这样的决策机制在海外项目中很常见，但是并不尽合理，很容易造成决策人员不了解实际情况、也不会在发生问题时承担责任。据媒体报道，该项目很多支出的决定需要在北京完成，分包商需要三四个月才能获得付款，而巴哈马当地的分包商，不会像中国的分包商那样，依靠自身垫资去完成工程，这也是影响项目进度的原因之一。在国内的很多工程项目中，项目经理都有很大的自主决定权，保证了合同执行的效率，这一优势在海外的工程中没有得到有效的发挥。

3.积极行使合同权利以争取主动

由于巴哈•玛度假村项目是巴哈马的标杆性重大项目，备受各方瞩目，因此，该项目的一举一动都会引起关注。项目出现延误是客观上不可避免的这种情况下，中建应当积极行使合同权利以争取主动，避免发生各方将指责的矛头对准自己的情况发生。比如，中建可以在设计发生重大变更导致施工进度落后时，以及业主拖欠进度款导致停工时，对外首先发表声明披露项目和业主面临的困境；并且可以积极通过法律手段维权，比如要求银行的贷款在放款时首先支付中建的工程款。

三、海外工程的法律风险应对

从上面笔者分析的中建巴哈马项目案例中可以看出，海外投资和工程项目面对着更为复杂的挑战，特别是陌生的法律体系带来了各种法律风险，稍有闪失都会带来巨大的损失。笔者在这里提出以下风险应对的建议：

1.摒弃中国法律体系下的固有思维。在中国，建设施工项目是被政府严格监管的对象，立项、招投标、开工、竣工等环节都处于政府监管之下。而在其他国家，特别是英美法系国家，政府除了规划环节以外并不对项目进行审批和监管，业主和施工企业依靠双方的合同约定来调整双方的关系、依据合同追究相应的责任。因此，在海外进行工程施工项目应当更加重视合同内容，注重通过合同条款的合理的、有技巧的设置来保护自己的权益、防范不确定性风险。

2.准确把握谈判地位，争取更大的利益。在进行投资和承接项目之前，要根据自己的优劣势及该项目的实际情况判断己方在谈判中的地位，最好聘请当地有经验的商务谈判人士（往往是资深商务律师）协助进行谈判策略的制定和谈判进程把握，争取在谈判中为自己争取最大的利益和更多的灵活度。

3.运用多种法律工具保护自己的利益。在英美法系国家，投资和金融工具相对更为多样、灵活，熟悉这些工具的优点和缺点，选择适合自己项目的最佳的方式，可以更好的保护自己的投资利益，不仅仅要追求投资回报率，而且要追究稳定和安全的投资方式。在涉及重大的国有资产投入的项目中，本着为投资负责的原则，应当尽可能要求更多的参与权和企业经营管理权，包括任命自己的财务人员、董事等。

4.寻求熟悉中外双重法律体系和跨境法律服务的律师提供专业意见，避免误解。法律制度的不同会造成对很多问题的理解和认识都不同。笔者办理的海外投资项目中，很多国内客户反映外国法律下的文件即使翻译为中文也很难读懂，也有的情况下即使读懂了，也没有理解其中的内涵，很可能是误读。这种情况下，需要国内的牵头律师本身有中外双重法律体系的基础，可以就项目涉及的重大架构、概念和问题使用中国客户可以理解的语言进行解释、转化，避免发生误解。同时，外国当地的律师虽然更了解当地的法律，但是并不清楚中国企业的知识“盲点”，工作难以直击重点。而中国律师更清楚中国企业在实际操作中容易发生偏差和误解的风险点，从而可以进行重点提示。

打造全球律师合作网络，为中国企业在海外的投资建设项目保驾护航

随着“一带一路”、“亚投行”的大幕正式拉起，随着我国建筑施工企业实力不断增强，到海外去开拓基础设施投资和建设项目是今后发展的必然趋势。虽然前期拓展版图的过程中遭受了一些诸如中建巴哈马度假村项目之类的小波折，但相信这不会阻挡中国企业走出去的脚步。及时汲取经验教训，可以改进今后投资和项目的质量，实现更好的发展。

建领城达律师事务所是以建筑房产专业法律服务为主的律师事务所，以其团队强大的专业能力和敬业精神已经在建筑房地产法律服务领域树立了鲜明的品牌形象和服务特色。为响应中国企业在海外投资、承接工程中对于跨境法律服务的需求，我们已经将我们的服务网络延伸至世界主要国家和地区，通过和各个国家当地知名律师事务所建立紧密合作关系，搭建起全球化的法律服务网络，致力于以我们的专业优势和跨境服务经验为中国企业在“走出去”过程中提供“一站式”法律服务，为中国企业在海外的投资建设项目保驾护航。