《2013版建设工程施工合同（示范文本）应用指南与风险提示》摘录（三）

信息来源：　 时间：2015-11-16　 作者：萧亮

编者按： 工程领域经常发生因发包人拖欠工程款而引发大量纠纷，甚至发生群体性事件，2013版示范文本通用条款第2.5款【资金来源证明及支付担保】，主要从合同约定上提醒承包人注意审查发包人项目资金来源，并通过合同约定让发包人提供支付担保，以确保承包人将来能够按照合同约定获得合同价款。

【文本内容】

2.5 资金来源证明及支付担保

除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。

除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。

【对应专用条款】

2.5 资金来源证明及支付担保

发包人提供资金来源证明的期限要求：                  。

发包人是否提供支付担保：                  。

发包人提供支付担保的形式：                  。

【理解】

1.发包人应向承包人证明其投资工程具备合法、充足的资金来源，以便于承包人对其资金状态有更深入的了解，也为其是否应参与该工程的建设提供一个考虑因素。

2.履约担保和支付担保制度

本款主要约定如果发包人要求承包人提供履约担保，则发包人必须向承包人提供支付担保。当然，发包人提供支付担保并不当然地以承包人提供履约担保为必备前提条件，在承包人不提供履约担保的情况下，双方也可以约定发包人提供支付担保。

支付担保并不是履约担保的反担保，反担保是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。

支付担保和履约担保也不是互保的形式，互保即相互保险，是一种对某种风险具有同一保障要求的个人或团体，采取合作互助的组织形式，满足所有成员对保险保障需求的保险形式。

3.支付担保的形式，包括银行保函或担保公司担保等形式，具体可由双方当事人在通用条款中约定。

【应用】

在专用条款第2.5款资金来源证明及支付担保条款中填写如下：

1.如发包人提供资金来源证明的期限要求不采用通用条款第2.5款约定的时间，则在专用条款第2.5款“发包人提供资金来源证明的期限要求”栏空格处填写双方另行约定的时间；如采用通用条款约定的时间，则在该处填写“无”或划“／”。

2.发包人是否提供支付担保：如提供，则填写“是”；如不提供，则填写“无”或划“／”。

3.发包人提供支付担保的形式：银行保函/担保公司担保/母公司担保等。

发包人提供支付担保对承包人而言是有利条款，但在实践中没有操作性，很少或者几乎没有发包人向承包人提供支付担保，因为就中国目前的建设工程市场状况而言，是绝对的买方市场。在签订合同之前和签订合同之时，承包人都属于较为被动的地位，承包人不会向发包人提出支付担保的要求，或者即使承包人提出，发包人也不会同意。

【风险提示】

通过对发包人的工商登记/诚信档案的调查以掌握发包人的资质、资金实力等情况，承包人应主要关注：

1.发包人是否具有项目开发或工程建设相应的资金来源及完成项目开发或支付工程价款的能力，是否存在项目开发资金不足或筹资困难等情形。

2.发包人公司章程对公司资金使用、重大事宜的决策规定如何，公司是否通过最近一年的工商年检。

3.发包人是否存在因违反国家法律法规并受相关行政管理部门处罚的情形，以及相关处罚是否会构成项目开发或工程建设的实质障碍或重大影响。

4.承包人可采取如下措施避免风险：

（1）投标前在业内调查、了解建设项目投资人或发包人商业信誉、业内口碑和业绩情况；向银行系统了解其以往的贷款情况；向土地规划部门调查建设项目土地出让金支付情况；向工商、税务部门了解其股东及构成情况、资本金数额以及纳税情况；了解发包人诉讼、仲裁情况；

（2）在时间紧迫的情况下，可以一边组织投标，一边调查了解情况；

（3）如果经查证发包人的资信确实存在严重问题，承包人应综合各种因素，慎重考虑是否参加投标。