《2013版建设工程施工合同（示范文本）应用指南与风险提示》摘录（四）

信息来源：　 时间：2015-11-16　 作者：萧亮

编者按： 2013 版示范文本通用条款第4.4款【商定或确定】是借鉴了99版FIDIC 红皮书后的新增内容，主要为了便于解决施工过程中承发包双方的争议，避免项目因久争不决而造成损失扩大，具有一定积极意义。但由于该条款价值的发挥很大程度上是由监理人的水平等因素所决定。因此承发包双方在该条款的适用问题上仍应谨慎。

【文本内容】

4.4 商定或确定

合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。

总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人有异议，按照第20条［争议解决］约定处理。争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。

【对应专用条款】

4.4 商定或确定

在发包人和承包人不能通过协商达成一致意见时，发包人授权监理人对以下事项进行确定：

（1）                       ；

（2）                       ；

（3）                       。

【理解】

一、商定或确定

这是2013版示范文本借鉴FIDIC合同后新增的内容，主要为了便于解决施工过程中承发包双方的争议，避免项目因久争不决而造成损失扩大，具有一定积极意义。

该条款其实涉及了三种解决方式的适用：（1）商定。在总监理工程师牵头组织下，承发包双方就争议问题协商达成一致，或者先暂时达成一致。（2）确定。如果双方不能达成一致意见，商定不成的，由总监理工程师做出确定。（3）如对确定的内容有异议的，可按第20条【争议解决】约定的方式进行处理，但在争议解决前暂按总监理工程师的确定执行。

二、可借助“商定或确定原则”处理的争议事项

文本中可借助第4.4款处理的争议事项已约定在其他通用条款中,主要包括：（1）第5.5款，质量争议检测中的争议解决，但该条并未明确，所谓的争议针对的是是否需要检测的问题、还是确定由哪家鉴定机构检测，还是仅仅指检测费用的承担；（2）第8.7.3项，发包人使用替代材料和工程设备后的价格确定问题；（3）第10.4.1项，变更估计的单价确定问题；（4）第10.6款，变更引起的工期调整问题；（5）第10.9款，变更成计日工方式后的单价确定问题；（6）第11.1款，市场价格波动引起调整时，因变更导致权重约定不合理时对公式中定值、变值权重的调整问题；（7）第11.2款，法律变化引起合同价格或工期调整的问题；（8）第12.4.6项，实际进度与施工进度计划不一致时，对支付分解表的修改问题；（9）第16.2.4项，因承包人违约解除合同后，对承包人实际完成工作对应的合同价款以及已提供材料、设备等价值的确定问题；（10）第17.1款，对是否属于不可抗力以及由此造成损失的确定问题；（11）第17.4款，因不可抗力导致合同解除后发包人应支付款项的确定问题。

针对上述由监理人暂时确定的事项，合同当事人暂按监理人的确定执行，待争议解决后，按最终的解决结果执行，由此造成的损失由相应责任人承担。

【应用】

针对通用条款中约定的可通过第4.4款在争议未决时由监理人暂时确定并执行的事项，承发包双方可以在专用条款第4.4款中另行约定：

第一，可以对监理人可确定的事项范围进行缩小，比如涉及造价的问题，如果双方觉得监理人无相关资质不想由其确定的，可通过专用条款加以排除；

第二，根据工程实际需要，承发包双方也可将其他条款未涉及到的争议事项约定在专用条款中通过“商定或确定”方式解决；

第三，按照第4.3款的约定，对争议进行确定的权力原则上应由总监理工程师行使，但也可根据实际需要另行约定成其他监理人员行使。

【风险提示】

1.如果按监理人确定的内容执行造成损失是因监理人过错（比如总监理工程师的专业能力）导致的，根据合同相对性原则应由发包人向承包人承担赔偿责任。对此，发包人应该在《监理合同》中作出明确约定，以便向监理人主张赔偿。

2.在约定“商定或确定”条款的适用事项时，承发包双方应充分考虑总监理工程师的业务能力与职业素养，特别是与造价确定有关的事项，建议谨慎适用。因为这不是一般监理人员所擅长的，如果确定内容不当，反而不利于争议解决。