“国伟谈仲裁”系列（一）

信息来源：建领城达所　 时间：2016-10-20　 作者：顾国伟

                                           前言

    “一带一路”国家战略下，我国建筑施工企业在“走出去”过程中面临诸多法律风险。国际工程承包合同通常使用仲裁方式解决工程纠纷，仲裁是承发包双方维护权益的最后一道屏障。国际咨询工程师联合会（FIDIC）的工程合同示范文本彩虹系列均约定按照国际商会（ICC）仲裁院的仲裁规则提交仲裁解决。就国内工程而言，一方面，仲裁作为多元纠纷解决的重要方式近年来得以大力发展，另一方面，仲裁相比于诉讼的诸多优势在建设工程领域得以显现，由此使得国内工程承包合同越来越多地采用仲裁方式。但是，我们诸多法律人对仲裁不甚了解、或者套用诉讼的思维理念，更不用说企业人士对仲裁还是较为陌生。因此，上海建领城达律师事务所合伙人顾国伟律师总结自己十余年的仲裁实务经验，与各位分享，以期让更多的法律人对仲裁有深入的认知，让更多的企业运用好仲裁这一重要途径来维护自身的合法权益。

一、仲裁的属性

    商事仲裁，是平等民事主体之间就财产权益纠纷所使用的解决方式。商事仲裁不同于劳动仲裁，劳动仲裁属于行政仲裁，不需要仲裁协议的前提，是诉讼的强制前置程序，如不服劳动仲裁裁决，可以向法院起诉。商事仲裁也不同于当前热议的“南海仲裁”，后者处理的是公法上的争端，而商事仲裁则是私法的救济手段。所以，首先要澄清我们谈论的仲裁是商事仲裁。

    仲裁归根结底是一种争议的解决途径。但仲裁不同于调解，仲裁庭就案件的裁决对双方当事人是有约束力的，即一方不执行裁决，对方可以去法院申请强制执行。而调解中调解员提供的方案仅供双方谈判使用，由调解员尽力撮合、拉近双方的分歧和差距，如双方无法达成一致意见，调解员则不能强制双方按照自己的意愿处理。另外，仲裁与诉讼是并行的两种争议解决方式，如选择了仲裁，则不能再去法院诉讼，即两者只能择其一；双方仲裁的前提是要有仲裁约定，否则的话只能去法院诉讼。而调解与诉讼并不是相互排斥的，调解不成可以诉讼，在诉讼过程中，国内法官也经常会使用调解手段促成双方和解。由此，可以归纳仲裁具有司法属性，是国家司法权力的部分让渡，为民间争议解决方式赋予准司法效力。

    仲裁与诉讼相比，还是有较大不同之处。例如，仲裁是约定管辖，即当事人需在合同中约定仲裁条款或在事后达成仲裁协议；而法院的诉讼是地域管辖、级别管辖，不需要当事人作出约定。仲裁员由当事人委任，仲裁庭的裁判权限实际来源于当事人的合意和授权，如同履行一份仲裁服务合同；而法院的法官履行的是国家司法职能，更非当事人能够挑选。仲裁程序事项可以由当事人约定和变更，包括仲裁规则、仲裁地、开庭地、仲裁语言等，而法院的诉讼程序则是强制适用。上述现象体现了仲裁的契约属性。

    综上，仲裁的属性包括两个方面，一是司法性，二是契约性。这两个方面相互作用，缺一不可。正是基于仲裁的两方面属性，仲裁的特点得以显现，例如一裁终局是司法性的表现，意思自治是契约性的表现。掌握仲裁的属性有助于我们理解仲裁的理念、精神和原则。

二、仲裁的特点

    我们为什么要选择仲裁方式，即仲裁有何特点，或者仲裁相比于其他争议解决途径有何优势？

    第一，避免地方保护，独立公正。根据2015年最高院关于民诉法的司法解释第28条的规定，建设工程施工合同纠纷由不动产所在地的人民法院专属管辖。工程项目的业主或发包人往往在当地具有一定的影响力，而通过仲裁，可以将纠纷约定到第三地的仲裁机构处理，甚至在国际工程施工合同中约定第三国仲裁解决，由此可以有效避免地方保护，有利于独立公正解决纠纷。

    当前我国在公共服务和基础设施领域大力推广公私合作伙伴（PPP）模式，政府既是项目的指导和监管者，又是项目的实施主体，一旦发生纠纷，如何保护社会资本方的合法权益值得研究。然而，对于PPP协议的性质，目前立法政策存在摇摆。如果按照行政许可合同对待，则救济途径为行政复议、行政诉讼；如果按照民事合同对待，则救济途径为诉讼或仲裁。因此，理论学术界普遍呼吁应当将PPP协议作为民事合同，或者至少将协议中平等民事主体之间的财产权益纠纷诉诸仲裁，这样才有利于社会资本方的权益得到公平公正保护。

    第二，专家仲裁，专业懂行。仲裁机构一般都备有仲裁员名册，当事人可以从中选择信任的专业人士担任仲裁员，在一定条件下也可以在名册外选定仲裁员。仲裁员并不一定是要法律出身，可以是具备丰富实务经验的行业专家，而且早期的仲裁员大部分都是行业专家，例如伦敦的海事仲裁员，以前是以船舶经纪人、船长为主。如果审理案件的三人仲裁庭，其中既有法律专家又有行业专家，则该仲裁庭是最佳、最理想的组合，行业专家有助于案件的事实调查，法律专家有助于案件的法律适用，最终作出的裁决相对更能为当事人所信服。

    特别对于建设工程而言，由于工程项目庞大复杂，专业性、技术性强，选定专业人士担任仲裁员有利于作出专业懂行的裁断。例如工期延误问题，是否只要存在发包人拖欠工程款、变更设计、提供图纸延误、增加工程量等情形，承包人就可以主张相应顺延工期？其实不然，我们应当还要审查上述情形与工期延误是否具有因果关系，是否发生在关键路线上，以及导致工期延误的具体天数，这对当事人的举证责任分配和证明标准都是不同的。由熟悉实务和行业惯例的专家担任仲裁员，对案件的把控和理解更加精准和到位。

    第三，一裁终局，快速高效。仲裁的一裁终局性已为当今国际社会普遍认可，联合国贸法会的《国际商事仲裁示范法》明确规定，向法院申请撤销裁决是唯一对仲裁的追诉（Recourse）机制。世界上绝大部分国家都实行一裁终局，唯独英国例外，但英国仲裁法对仲裁的上诉条件也是非常苛刻的。在建设工程领域，拖欠工程款是最为常见的纠纷类型。发包人拖欠承包人，承包人拖欠分包人，通过仲裁一裁终局，没有上诉机制，能够快速高效地进入执行阶段。当然，一裁终局也是一把双刃剑，如果败诉则没有翻案的机会，这就要由当事人在公正和效率之间做好权衡考量。

    除了上述几点外，仲裁的特点还有意思自治、保密不公开、裁决普遍可执行性等。意思自治在上文仲裁属性中已经有所阐述，保密不公开对于当事人形象特别是上市公司而言非常重要，在此值得一提的是仲裁裁决的普遍可执行性。国际上有一个1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》简称“《纽约公约》”，目前已有150多个国家参加，我国也是成员国之一。按照《纽约公约》的规定，成员国的裁决可以在150多个国家得到承认和执行，具有广泛普遍的可执行性。而法院的判决则需要两国之间有双边或多边条约才能得到承认和执行。这也是仲裁相对于诉讼而言的一个重要优势。

三、机构仲裁与临时仲裁

    对仲裁的分类有很多，最基本的是机构仲裁(Institutional Arbitration)与临时仲裁(Ad hoc Arbitration)之分。简单的说，机构仲裁是在案件仲裁过程中仲裁机构参与介入、对案件程序进行不同程度管理的仲裁模式，而临时仲裁则是完全在仲裁庭主导下推进仲裁程序的仲裁模式。

    中国国际经济贸易仲裁委员会实行的就是典型的机构仲裁模式。贸仲委受理案件后，会配备一名办案秘书，全程辅助推进仲裁程序：在仲裁庭组成之前，寄送仲裁通知、代为指定仲裁员、制作管辖权决定等都是由仲裁机构负责，具体由办案秘书操作；在仲裁庭组成之后，证据材料的交换、安排开庭、裁决书的审阅等还是由仲裁机构管控和监督。

    但在国际上，临时仲裁比机构仲裁更加盛行。例如伦敦海事仲裁员协会，它是一个仲裁员的协会组织，对案件并不管理，主要负责仲裁规则的制订以及海事仲裁的宣传推广工作。世界上90%以上的海事仲裁案件都集中在伦敦，伦敦每年有上千件海事仲裁案件，主要集中在伦敦海事仲裁员协会的30多名全职会员(Full Member)手中。仲裁员对案件程序的推进起主导作用，当然也需要双方律师的配合，而伦敦海事仲裁员协会并不会介入具体仲裁案件之中，除了需要代为指定仲裁员之外。

    其实，机构仲裁与临时仲裁并不是非常泾渭分明。国际上一些仲裁机构并不一定对案件程序进行管理，例如香港国际仲裁中心最近才推出《机构仲裁规则》，如果当事人不选择该规则的话，香港国际仲裁中心并不管理案件程序，实际上基本等同于临时仲裁。并且，即便同属于机构仲裁，不同的仲裁机构对案件的管控程度会有较大差别。贸仲委当属管控最严的仲裁机构，这也是与我国国情有关。国际商会(ICC)仲裁院也属于机构仲裁，但其对案件的管控要弱于贸仲委。

    另一方面，我们也要看到机构仲裁与临时仲裁在不断地融合，互相借鉴彼此的优势。近年来，国际上一些知名的仲裁机构修订仲裁规则，朝着赋予仲裁庭更大自由裁量权的方向发展；同时，临时仲裁也在借鉴机构仲裁的一些措施，尽量避免仲裁程序的拖延。因此，机构仲裁与临时仲裁各有千秋，难分孰优孰劣。

    当前，在自贸区引入临时仲裁成为热议的话题。本人认为对临时仲裁应当审慎对待。除了我国《仲裁法》不承认境内临时仲裁之外，最主要的原因还是我国当前的法律环境以及社会的诚信程度。临时仲裁是建立在高度诚信的基础之上，首先案件双方都需要有律师代理，律师之间能够相互配合，例如证据的交换和核对，并不需要仲裁庭过多的参与，只需将双方有分歧的部分提交仲裁庭判明，其中材料的送达都是律师自己完成，不会出现寄送给仲裁庭和对方的材料会不一样的情况。预备会议(Preliminary Meeting)的召开，需要双方律师配合仲裁庭，就整个仲裁程序如何推进安排制作时间表，之后严格遵照履行，否则要承担不利后果。另外，临时仲裁对仲裁员提出了较高的专业素质要求，更重要的是，仲裁员应当具备在没有仲裁机构监管下保持独立公正的职业道德自律。而上述例举的一些要求，我国目前的发展状况显然还是有差距的。

    在条件不成熟的情况下放开临时仲裁，并不一定会取得预期的效果，反而会适得其反。退一步讲，不引入临时仲裁，但临时仲裁中好的东西可以为机构仲裁所吸收，例如召开预备会议、制作审理范围书、发布程序令、采取临时措施等。其实，无论是机构仲裁模式还是临时仲裁模式，当事人更加关注的则是高效的仲裁服务和公正的裁决结果。