“国伟谈仲裁”系列（二）

信息来源：建领城达所　 时间：2016-12-01　 作者：顾国伟

四、仲裁协议（一）

    仲裁协议是仲裁的基石，这是仲裁界的名言，其实并不过分，仲裁的管辖范围、仲裁庭审理裁决的权限都来源于仲裁协议的约定。仲裁协议的类型包括事前合同中的仲裁条款，以及事后双方达成的仲裁协议。当事人约定了仲裁方式就排除了法院诉讼，因此仲裁协议的形式要件是书面，要求当事人慎重对待。当然，“书面”的定义随着当今科技的发展，在法律上已做了不断地扩大解释。那么在内容上，仲裁协议应当具备什么要件呢？首先让我们看一下菲迪克红皮书《施工合同条件》中的仲裁条款：

    经争端裁决委员会（DAB）对之做出的决定（如果有）未能成为最终的和有约束力的任何争端，除非已获得友好解决，应通过国际仲裁对其作出最终解决。除非双方另有协议：

    (a) 争端应根据国际商会仲裁规则最终解决；

    (b) 争端应由按上述规则任命的三位仲裁员负责解决；以及

    (c) 仲裁应以第1.4款（法律和语言）规定的交流语言进行。

    上述条款约定了双方的仲裁意愿即“应通过国际仲裁对其作出最终解决”，以及仲裁的事项即“经DAB对之做出的决定（如果有）未能成为最终的和有约束力的任何争端”。这是任何一个仲裁协议所应当具备的内容要件，已为世界上大多数国家的立法和实践所确认。并且，仲裁协议以合同中的仲裁条款为主要表现形式，仲裁事项可以默认为与合同有关的争议，故仲裁条款仅表达仲裁意愿即可，曾有英国判例，法官认为只要合同中出现“仲裁”一词，即可以认定合同争议应当通过仲裁解决。

    但是，我国《仲裁法》对仲裁协议除了仲裁意愿、仲裁事项之外，还规定了一项要求，即“选定的仲裁委员会”。立法的初衷是我国目前不承认境内的临时仲裁，双方应将争议提交“选定的仲裁委员会”进行仲裁。由此在实践中带来了一系列问题，例如仲裁协议没有约定仲裁委员会、约定的仲裁委员会不存在、约定的仲裁委员会名称不准确、约定两个以上仲裁委员会、约定外国仲裁机构等，其效力将会产生争议。

    如果仲裁协议缺少一项内容要件（仲裁事项的可仲裁性在此不展开），则仲裁协议会被视为无效，当事人希望将争议提交仲裁的意愿将无法实现。例如，“或仲裁或诉讼”的仲裁条款因仲裁意愿不明确而被认定为无效；仲裁条款约定两个以上仲裁机构的，根据2006年最高院关于仲裁法的司法解释规定，当事人需要补充协议选择其中一个仲裁机构，达不成一致的，视为无效。

    因此，当事人在起草仲裁协议时应当尽量援引有关仲裁机构的标准仲裁条款，避免因仲裁协议的瑕疵而产生不必要的管辖之争。例如，贸仲委推荐的仲裁条款如下：

凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。

如果是临时仲裁，仲裁协议最主要的是要订立仲裁地（目前不能在我国境内）。“伦敦仲裁”、“香港仲裁”是最简单但是有效的临时仲裁条款，因为仲裁地的有关仲裁法律将会对未约定事项作出补充解释，以使临时仲裁具有可操作性。当然临时仲裁通常还会约定仲裁庭的产生方式和选用的仲裁规则。

    我们再回过头来看一下上述菲迪克红皮书的仲裁条款，它是一个机构仲裁还是临时仲裁条款呢？该条款只写了依据国际商会仲裁规则进行仲裁，双方往往会在合同专用条件中订立仲裁地，似乎是一个临时仲裁条款。但是，国际商会仲裁规则经修订后的2012年版本中规定，当事人在仲裁协议中约定适用国际商会仲裁规则，就视为接受国际商会仲裁院对案件的管理。所以，菲迪克红皮书的这个条款应当是个机构仲裁条款，应提交国际商会仲裁院仲裁。

    另外还值得一提的是仲裁条款的独立性原则，即仲裁条款的效力不因合同的变更、解除、终止、无效、被撤销等而受到影响。基于仲裁条款是约定争议解决方式的特殊条款，所以将仲裁条款的效力和合同的效力做一分割，对其成立及生效与否进行单独审查。如果将仲裁条款与合同其他条款同等对待，则仲裁约定将形同虚设，不利于实现当事人的仲裁意愿，也不利于仲裁的发展。仲裁条款独立性原则带来的问题是，如果双方要援引其他合同包括仲裁条款的话，则在援引时需要明确仲裁条款也将一并引入，否则仲裁条款将不约束双方，最典型的就是国际货物运输中的提单并入租约条款的情形。

四、仲裁协议（二）

    国际商会仲裁院2015年受理案件801件，争议金额达670亿美元，其中，超过26%的仲裁案件涉及建设工程领域。可见，建设工程纠纷在国际商会仲裁院的受案中占了很大比重，当然菲迪克彩虹系列的示范合同文本起到了不小的推动作用。那么，我们境内企业是否可以约定将纠纷提交国际商会仲裁院仲裁呢？

    首先对于国内工程纠纷，是否可以约定提交国际商会仲裁院在境外仲裁？根据我国《民事诉讼法》第271条及《合同法》第128条的规定，涉外纠纷可以约定境外仲裁。至于国内纠纷是否可以约定境外仲裁，包括《仲裁法》在内的我国法律都没有明确规定。但是，最高院在（2012）民四他字第2号及（2013）民四他字第64号两份复函中，明确国内纠纷约定境外仲裁的协议是无效的。因此，我们需要从民事法律关系的主体、客体以及设立、变更、终止的法律事实三要素去考察国内工程项目是否具有涉外因素，否则产生的纠纷就不能提交国际商会仲裁院在境外仲裁。

    就国际工程而言，是否可以提交国际商会仲裁院在境内仲裁？该问题其实是我国《仲裁法》规定的“选定的仲裁委员会”是否包括外国仲裁机构，或者更直白的说，涉及的是我国仲裁市场是否开放的问题。

    我们先来看一案例。宁波市中级人民法院（2008）甬仲监字第4号民事裁定书，涉案仲裁条款为：“一切因执行本合同或与本合同有关的争执，应由双方通过友好协商方式解决。如果经协商不能得到解决，应提交给仲裁地位于中国的国际商会仲裁委员会，按照《联合国国际货物买卖公约》进行仲裁。该仲裁为终局仲裁，对双方当事人均有约束力。仲裁费用除非仲裁委员会另有决定，由败诉一方承担。”

    案件一方当事人瑞士公司因对方当事人宁波公司违约向国际商会仲裁院申请仲裁。国际商会仲裁院确认北京为仲裁地，并任命了一位新加坡籍仲裁员成立独任仲裁员审理案件。仲裁庭作出裁决后，瑞士公司向宁波市中级人民法院申请承认与执行。法院认为，宁波公司未在有效期限内对仲裁协议的效力提出异议，且国际商会仲裁院已在仲裁裁决中作出仲裁条款有效的认定，根据最高院关于仲裁法司法解释第13条的规定，不予支持宁波公司关于仲裁协议无效的主张，并根据《纽约公约》的规定，按非内国裁决裁定承认和执行该国际商会仲裁院裁决。

    然而，仔细研读该民事裁定书，其实法院未支持仲裁协议无效请求的主要理由是，宁波公司在仲裁期间的不作为，对仲裁管辖和仲裁程序未提出任何异议，视为放弃了权利。所以，还不能简单得出提交国际商会仲裁院在境内仲裁的条款有效的结论。

    我们再看一近期案例。最高院《关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.R.L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》（2013）民四他字第13号，涉案仲裁条款为：“任何因本合同引起的或与其有关的争议应被提交国际商会仲裁院，并根据国际商会仲裁院规则由按照该等规则所指定的一位或多位仲裁员予以最终仲裁。管辖地应为中国上海，仲裁应以英语进行。”在复函中，最高院认为，涉案仲裁协议有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构，应认定有效。据此，似乎尘埃落定，国际商会仲裁院可以在中国境内仲裁案件。

    其实不然，最高院该复函仅针对仲裁协议的效力问题，未涉及裁决的承认和执行，也没有对外国仲裁机构能否在中国境内开展仲裁业务作出正面回答。更重要的是，该问题涉及我国仲裁市场是否对外开放，可能由政府有关部门来回答更为合适。所以，外国仲裁机构在中国境内开展仲裁业务目前形势并不明朗，还有待进一步的司法实践，故国际工程纠纷约定国际商会仲裁院在中国境内仲裁还有较大风险和不确定性。