“国伟谈仲裁”系列（六）

信息来源：建领城达所　 时间：2017-02-15　 作者：

十一、仲裁与第三人（一）

    一项建设工程可能会涉及建设单位、发包人、总包人、分包人、转包人、挂靠人等多方当事人及多份合同，这些合同之间又有着紧密联系，如果一个环节出了问题，则会产生连锁反应。例如，发包人拖欠总包人工程款，总包人转而拖欠分包人工程款；分包工程质量出现问题，发包人向总包人追责，总包人转而向分包人追责。

    我国《合同法》第272条第2款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述两种情况，即发包人直接向分包人追究质量责任，及实际施工人直接向发包人追讨工程款，突破了合同相对性，由于缺乏仲裁协议而无法使用仲裁手段，只能通过诉讼途径实现。

    除这两种情况外，比如发包人向总包人就分包工程的质量问题索赔，由于分包人对分包工程的施工情况最为清楚，发包人与总包人案件的审理对其有直接利害关系，总包人会将裁判结果作为依据向分包人主张权利，因此分包人希望加入到发包人诉总包人的案件中来。但如果约定了仲裁，分包人作为第三人加入案件可能会遇到障碍。

    原因是，仲裁没有第三人制度，这是仲裁最大的缺陷或者说是局限性。由于仲裁是协议管辖，仲裁庭审理案件的权限来源于当事之间的仲裁协议。如果第三人不是仲裁协议的一方，则无法加入到仲裁中来，除非三方达成新的仲裁协议。如果仲裁协议由三方或多方当事人共同签订，则对于其中两方的仲裁，其他方就有可能加入进来。我们可以看一下中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第18条第1款的规定：“在仲裁程序中，一方当事人依据表面上约束被追加当事人的案涉仲裁协议可以向仲裁委员会申请追加当事人。在仲裁庭组成后申请追加当事人的，如果仲裁庭认为确有必要，应在征求包括被追加当事人在内的各方当事人的意见后，由仲裁委员会作出决定。”是否同意追加当事人由仲裁委作出决定，但前提是被追加的当事人也是案涉仲裁协议的一方，换句话说，不是案涉仲裁协议的当事人是不能被追加的。所以，仲裁中的追加当事人与诉讼中的追加第三人存在较大的不同，两者不能混淆。

    而且，追加当事人对先前进行的仲裁程序的“破坏力”比较大。例如被追加的当事人享有选定仲裁员的权利，在仲裁庭已经组成的情况下，如果被追加的当事人不同意已经组成的仲裁庭人选，则其仍有权选定仲裁员，进而导致仲裁庭需要重新组成，仲裁程序几乎是推倒重来。因此在实践中，在仲裁庭组成后的追加当事人还是较少得到使用的。国际商会仲裁院的仲裁规则第7条干脆直接规定“确认或任命任何仲裁员之后，不得再追加仲裁当事人，除非包括追加当事人在内的全体当事人另行同意。”

十一、仲裁与第三人（二）

    追加当事人需要以被追加当事人是案涉仲裁协议一方为前提（各方当事人均同意则另当别论），同时，由于追加当事人对仲裁程序的破坏作用较大而在实践中较少使用。那么，我们可否另寻途径来弥补仲裁没有第三人的缺陷，比如合并仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第19条规定了仲裁委员会可以决定合并仲裁的四种情形：“1、各案仲裁请求依据同一个仲裁协议提出；2、各案仲裁请求依据多份仲裁协议提出，该多份仲裁协议内容相同或相容，且各案当事人相同、各争议所涉及的法律关系性质相同；3、各案仲裁请求依据多份仲裁协议提出，该多份仲裁协议内容相同或相容，且涉及的多份合同为主从合同关系；4、所有案件的当事人均同意合并仲裁。”

    第二种情形较为普遍的是两个当事人之间有多项相同的交易，比如双方签订了分批次的多份货物买卖合同，货物出现了质量问题，买方向卖方索赔，依据多份合同提起的多个仲裁案就有合并仲裁的可能性。关于第三种情形，最为典型的例子就是主合同和担保合同，债权人在主合同项下向债务人主张权利，同时债权人在担保合同项下向担保人主张权利，此时两案可以合并仲裁。其实这两种情形在启动仲裁时即可将多份合同在同一案件中提起，中国国际经济贸易仲裁委员会和国际商会仲裁院都有“多份合同的仲裁”规定。遗憾的是，关于合并仲裁的这条规定并未涉及最为常见的一种重要情形，即一连串背靠背交易，例如连续租赁交易下，出租人与转租人之间、转租人与承租人之间因同一问题产生的纠纷。

    合并仲裁对于避免出现“同案不同判”、保持裁判的一致性具有重要作用，同时也能节省当事人的时间、费用，但是合并仲裁在某种程度上突破了当事人意思自治及仲裁保密的两项原则（当事人均同意的情形除外）。因为当事人签订仲裁协议授权仲裁庭审理本合同纠纷，并未授权仲裁庭审理其他合同纠纷，也未授权其他仲裁庭审理本合同纠纷；同时，本仲裁下披露的文件及其他有关事宜也仅能为本仲裁当事人所知悉，对于其他人则应当保密，合并仲裁使得他案当事人也得以知悉。因此，合并仲裁的规定目前属于较为大胆的尝试，能否得到法院的认可，还有待进一步的司法实践。

    追加当事人与合并仲裁都存在一定的局限或风险，当无法运用这两种途径时，在实践中，使用较多的操作方法则是，在连环或关联案件中，选定相同的仲裁庭来审理，但这需要当事人相互之间的配合。如果出现不同的仲裁员，则仲裁机构一般都会指定相同的首席仲裁员，尽量避免出现裁判意见不一致甚至矛盾的情况。另外，仲裁庭在把控仲裁程序上，尽量将各案的进程拉平，比如安排在同一天或前后开庭，庭审效率可以大大提高；在同一天作出裁决，以使各案当事人同时知晓裁判理由和结果。

    现在我们再回到分包人如何加入发包人与总包人就分包工程质量纠纷案件的问题上来。发包人与总包人之间有总包合同，总包人与分包人之间有分包合同，即便发包人指定分包，分包合同仍然是由总包人与分包人签订，与总包合同还是两个独立的合同。分包人与发包人没有合同关系，也即没有仲裁协议，分包人无法通过追加当事人进入发包人与总包人的案件。即便总包人已经向分包人提起仲裁，但也不符合合并仲裁规定的条件，无法将发包人与总包人的案件和总包人与分包人的案件合并审理。所以，分包人是无法加入到发包人与总包人的仲裁案件中来的，唯一可行的就是分包人全力支持配合总包人对发包人的抗辩，必要时作为事实证人参与案件的审理。