“国伟谈仲裁”系列（八）

信息来源：建领城达所　 时间：2017-07-10　 作者：顾国伟律师

十四、仲裁与调解相结合

    仲裁与调解相结合，指的是在仲裁过程中，仲裁员同时担任调解员的角色，对双方当事人所涉纠纷进行调解。仲裁与调解相结合被誉为“东方的成功经验”。因为在西方仲裁实践中，仲裁与调解是不能相结合的，如果仲裁员对案件进行调解的话，则该仲裁员是应当回避的。但是，在中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会的案件处理中，仲裁与调解却能够很好地相结合，而且非常成功，大概三分之一左右的案件是通过这种方式和解结案的。

    贸仲委、海仲委代表团在出访交流中，外国同仁讨论最多的问题就是仲裁如何与调解相结合。在调解过程中，当事人会向调解员反映一些不便在仲裁庭上陈述的有关事实和背景情况，并且会向调解员透露自己对案件的预判以及调解的底线和方案。如果仲裁员同时担任了调解员，则仲裁员了解和掌握到这些信息后，就会使其大脑受到“污染”，从而影响对案件的公正裁判。因此，仲裁员应当与调解员相分开，仲裁员不能同时担任调解员。如果双方当事人有调解意向的，可以聘请第三人担任调解员，仲裁庭在仲裁程序的推进上可以考虑庭外调解的进展。

    那么我们看一下，“东方的成功经验”是如何操作的。首先，仲裁庭是在案件的审理后期进行调解，一般在开庭审理终结前。经过庭审，仲裁庭充分听取了双方的陈述及意见，审查了证据材料，并询问了有关问题，由此仲裁庭已经对案情基本调查清楚，对双方责任形成了基本判断。在此基础上，仲裁庭主持双方进行调解，从而使双方在调解过程中披露的信息对仲裁庭的影响降到最低程度。其次，贸仲委《仲裁规则》第四十七条第（九）款规定：“如果调解不成功，任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中曾发表的意见、提出的观点、作出的陈述、表示认同或否定的建议或主张作为其请求、答辩或反请求的依据。”根据该规定，双方在调解过程中所陈述的事实和发表的观点，在调解不成的情况下，是不能在之后的法律程序中予以援引的，也就是等于从来没有说过，包括仲裁庭发表的意见。由此保障了调解过程的“言论自由”，使得调解参与人无后顾之忧，有利于调解的推进。最后，我国“以和为贵”的传统文化为仲裁与调解相结合培育了肥沃的土壤。西方人士倾向于通过案件的仲裁得到一个明确的结论，甚至不惜成本，为的是指导今后的商务实践，比如一个合同条款应当如何订立、如何解释。而在我国，定分止争的结果更重于过程，诉讼能够与调解相结合，仲裁更能够与调解相结合。

    仲裁与调解相结合在实际运用中需要注意的是，仲裁庭在主持调解过程中，尽量避免向当事人透露自己的裁判观点。通常情况下，仲裁庭的调解方式较为随意，可以是背靠背，也可以是面对面，调解也不区分仲裁庭是否提供调解方案，正如贸仲委《仲裁规则》规定的“仲裁庭在征得双方当事人同意后可以按照其认为适当的方式进行调解”。仲裁庭做当事人工作时，难免需要指出当事人在案件中存在的问题和不利的地方，进而要求当事人让步妥协。在此过程中，仲裁庭则应当注意把握分寸，避免让当事人提前知晓自己的裁判观点。如果调解不成，当事人则可能会利用调解过程中得知的仲裁庭的裁判观点采取补救措施，例如提供进一步证据材料或发表补充代理意见，从而使仲裁庭对于整个案件的把控和裁判陷于被动局面。

十五、仲裁裁决

    仲裁庭审理案件并作出裁决应当在一定期限内完成，比如普通程序6个月、简易程序3个月。当然，对于案情复杂的案件，审限是可以延长的，延长的次数也不限。审限的作用在于督促仲裁庭尽快案结事了。不仅我国的仲裁机构有审限的规定，外国的仲裁机构甚至有些临时仲裁的仲裁规则都有关于审限的规定。

    仲裁庭在对仲裁案件作出最终裁决之前，有可能会作出部分裁决或者中间裁决。部分裁决可以说是对仲裁请求的分步裁决，运用较多的情况是某纠纷涉及前提问题。例如船舶碰撞的违约赔偿，首先要解决的是碰撞责任的分摊，然后才是赔偿金额的计算。仲裁庭对碰撞责任部分裁决的好处在于，当事人可以自行协商赔偿金额；当然，如达不成一致意见，则继续仲裁直至作出最终裁决。中间裁决在实务中则容易与部分裁决相混淆，它是仲裁庭涉及程序事项而采取的裁决形式，例如采取某临时措施。中间裁决是相对于最终裁决而言的，即中间裁决不是终局裁决，有可能被仲裁庭所推翻，而部分裁决是部分的最终裁决，仲裁庭作出后不能再更改。因此，部分裁决是可以得到法院强制执行的，而中间裁决能否得到法院的执行则要取决于法院地的法律。

    仲裁裁决作出之后，仲裁庭或者当事人如发现裁决存在文字或计算上的错误，则仲裁庭可以主动或者依当事人申请对裁决进行更正。同样，如发现裁决书有遗漏的裁决事项，则可以补充裁决。另外，如果当事人对裁决的理解发生问题时，可以申请仲裁庭对此作出解释。仲裁庭由此作出的解释构成裁决的一部分，这是为许多国际仲裁机构的仲裁规则所确认的。

    在机构仲裁下，裁决由仲裁庭签发之前，可能需要由仲裁机构核阅，例如中国国际经济贸易仲裁委员会、国际商会仲裁院的仲裁规则都规定了裁决核阅制度。贸仲委现行仲裁规则2015版第五十一条规定：“仲裁庭应在签署裁决书之前将裁决书草案提交仲裁委员会核阅。在不影响仲裁庭独立裁决的情况下，仲裁委员会可以就裁决书的有关问题提请仲裁庭注意。”国际商会仲裁院仲裁规则也规定：“仲裁庭应在签署裁决书之前，将其草案提交仲裁院。仲裁院可以对裁决书的形式进行修改，并且在不影响仲裁庭自主决定权的前提下，提醒仲裁庭注意实体问题。裁决书形式未经仲裁院批准，仲裁庭不得作出裁决。”

    机构仲裁下设置裁决核阅制度有其必要性。虽然裁决是由仲裁庭作出，应当由仲裁庭对裁决负责，但是在机构仲裁下，裁决书相当于仲裁机构的最终产品，裁决书的质量将会影响仲裁机构的声誉，仲裁机构需要对仲裁庭进行监督。特别是在我国，裁决书不仅由仲裁员签字，而且还要盖上仲裁委员会的印章后才能发出。裁决作出后，仲裁庭自行解散，但是仲裁委员会是常设的，如果裁决有问题，当事人首先找到的是仲裁委员会而不是仲裁庭。因此，从对裁决质量的把控角度讲，设置裁决核阅制度是合理且必要的。

    对裁决的核阅涉及到实体和形式两个方面。国际商会仲裁院对此予以区分，形式必须经批准才能发出，而实体问题则是提醒仲裁庭注意，换句话说，仲裁院对实体问题的建议仅供仲裁庭参考。关于贸仲委的核阅，比较之前版本的仲裁规则，如2000版第五十六条规定：“仲裁员应在签署裁决前将裁决书草案提交仲裁委员会。在不影响仲裁员独立裁决的情况下，仲裁委员会可以就裁决书的形式问题提请仲裁员注意。”可以看出，贸仲委对裁决的核阅从形式问题发展到了实体问题。根据现行仲裁规则的规定，核阅“不影响仲裁庭独立裁决”，也就是仲裁庭是否采纳核阅意见享有最终决定权。本人认为，对裁决的实体问题提出建议应当注意范围。为保持同类案件裁判的一致性，或者案件的事实认定、法律适用上存在明显问题甚至错误的情况下，仲裁机构可以提出建议，并且仲裁庭应当予以考虑。而对于其他属于仲裁庭自由裁量范围内的实体问题，仲裁机构则不宜提出或尽量少提出，以最大限度尊重仲裁庭的自由裁量权，降低对仲裁庭独立裁决的影响。