【建领城达•PPP专项法律实务系列谈】之一 浅析PPP合同提前终止时政府方的补偿义务

信息来源：建领城达所　 时间：2017-07-11　 作者：周吉高 徐赟琪

开篇语：

政府和社会资本方合作模式（PPP）已成为当前中国经济发展的重要引擎之一，国务院办公厅、财政部、国家发展和改革委员会等均发布了一系列政策文件对PPP模式加以规范和指引。但是，目前政府方、社会资本方、咨询机构及律师事务所等从合规的角度分析PPP项目过程中的实务问题较多。为此，上海建领城达律师事务所律师结合多年从事建筑房地产、投融资等领域非诉和诉讼、仲裁法律服务的经验，从争议解决的角度，分析并总结了PPP专项法律服务过程中发现的系列重要实务问题，并就该等问题在PPP项目签约、履约及争议解决阶段的预防与解决提供法律建议。

摘要：

PPP项目合作期限一般在十年以上，根据我国建设-经营-转让（BOT）事业的发展经验，合作协议在合作期内的提前终止并不罕见。特别发生政府换届、国家政策调整、经济形势发生重大变化、一方重大违约等情况时，提前终止可能经常发生。根据某些PPP合同，因项目公司违约导致合同提前终止时，政府方有权选择补偿项目公司，而非必然负担补偿义务。我们认为这种约定不符合PPP的本质特征，违反《合同法》关于合同解除法律效果的规定，并且混淆了补偿与违约责任的关系。这极易引发争议，甚至误导政府方决策。为预防争议并引导政府方正确决策，本文梳理了相关理论与实践，认为因项目公司违约导致合同提前终止时，政府方负有补偿项目公司的义务。当事人应避免在PPP合同中作出不合理约定，且财政部PPP合作指南中相关内容亦应相应修改。

关键词：PPP合同、违约、提前终止、补偿、争议

一、问题的引出

PPP合同的提前终止存在多种原因，既存在政府方原因，也有代表社会资本方的项目公司原因，还存在不可抗力、法律变更等原因。PPP合同通常会就终止后的权利义务有专门约定。实践中，某些PPP合同约定，因项目公司违约导致合同终止时，政府方关于对项目公司是否进行补偿有选择的权利，而不是对项目公司有补偿的义务。

根据由某咨询机构编制的某PPP管廊项目合同，“因乙方（注：项目公司）原因导致合同终止后，甲方（注：政府实施方）有权但无义务按照经双方认可的评估机构评估的项目资产价值的50%收购乙方资产”。一方面，如果认定该约定有效且不能再由裁判机关调整，因项目公司根本违约导致政府方提前终止PPP合同时，政府方可拒绝收购，此时项目公司将面临重大损失。特别当PPP项目刚进入运营期，项目公司实际投入数亿元，甚至数十亿元的项目总投资时，项目公司将面临血本无归的风险。金融机构也将面临贷款难以收回的风险。另一方面，该条款虽然表述为“收购”，但实质上仍然通过约定“收购”项目公司资产的方式补偿项目公司，属于补偿性约定。并且，鉴于PPP合同已经前提终止，政府方理应收回特许经营权，收回特许经营权的其对价即为补偿，PPP合同有关“收购”的表述似乎赋予政府方选择是否收回特许经营权的权利，并不合理。

该等“收购”条款之所以存在，一方面，系政府方具有天然优势地位，其为获得对自身有利的合同条款，甚至不惜直接在招标文件或者竞争性磋商性文件中的PPP合同条款作出相关约定，以使社会资本方“被迫”作出实质性响应；另一方面，系财政部于2014年出台的《PPP项目合同指南（试行）》（以下简称“《指南》”）关于“违约、提前终止及终止后处理机制”的指引条款存在瑕疵，该条款载明：“实践中，通常只有在项目公司违约导致项目终止的情形下，政府才不负有回购的义务而是享有回购的选择权，即政府可以选择是否回购该项目”。根据该条款，如果政府方选择不收购、不补偿，但项目公司无法拆除、带走项目资产，且即便能够拆除，该等物品对于项目公司也几乎毫无价值。双方势必将会产生重大争议，项目公司所需承担风险十分重大。笔者结合自身近二十年专业从事建筑房地产、投融资和诉讼仲裁方面的经验，认为该等争议涉及的核心问题仍在于终止补偿究竟是政府方的权利，还是其应当履行的义务。

二、“补偿”是政府方不可免除的义务

（一）PPP模式的本质属性决定了政府方应当补偿

PPP模式是指在传统由政府提供产品和服务的公共领域，在政府的主导和安排下，引入社会资本，利用社会资本的经营能力，来提供公共产品和服务的模式。基于此，PPP模式所涉产品、服务具有公共性、垄断性的经济特点，而经济特点决定了PPP模式必须以政府特许经营授权为前提的法律特点。^[[1]]

PPP项目公共性、垄断性的特点，并不因合同的提前终止被改变。故PPP合同一经提前终止，必然导致项目公司被授予的特许经营权无法继续行使，进而政府应当收回特许经营授权。如果收回特许经营权，政府必须支付相应对价，即给予项目公司相应的“补偿”。

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第38条第2款即规定：“特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿”。因此，不论终止的原因是否在于项目公司违约，政府方提前终止PPP合同并收回特许经营权时，均应给予项目公司一定“补偿”。至于如何补偿，则需要根据实际情况和协议约定进行。

（二）合同解除的法律效果决定了政府方应当补偿

对于合同解除的法律效果，《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。基于此，合同解除后，违约方仍可要求恢复原状，但具体合同中是否适宜采用恢复原状的方式，需结合合同内容与性质综合判断。^[[2]]就PPP合同而言，因PPP项目本身涉及公众利益，且合同标的数额巨大，恢复原状一般将对公共利益产生负面影响并造成严重的资源浪费，且已形成的项目资产仅适用于项目本身，项目公司拆除后难以继续利用。因此，PPP合同解除后已履行的部分并不适于恢复原状。如果不宜恢复原状，则应折价返还。^[[3]]故解除PPP合同后，政府方应当向项目公司支付不恢复原状部分对应的折价款，进行补偿。

（三）将补偿约定为政府方权利，本质上混淆了违约责任与政府方补偿义务的关系

如前所述，补偿是政府方应当履行的一项义务，补偿的价格是项目公司在合同终止前已完成投资与已获得回报的差值，或终止时尚未获得的回报。而违约责任则是项目公司因违约应向政府方承担的责任。两者性质决然不同。PPP合同约定因项目公司违约而不对项目公司进行补偿的，实际混淆了补偿与违约责任的关系，错误地将“政府方不对项目公司进行补偿”理解为项目公司承担违约责任的一种方式。诚然，因为项目公司违约，可以根据违约程度减少补偿数额，但不能就此否定政府方负有补偿义务。

三、启示与建议

（一）建议修改《指南》中的相关内容

考虑到PPP合同中前述类似约定可能源自《指南》中的相关内容，即：“实践中，通常只有在项目公司违约导致项目终止的情形下，政府才不负有回购的义务而是享有回购的选择权，即政府可以选择是否回购该项目”。然而，不论PPP合同系因何种原因被提前终止，政府方均有补偿义务，我们建议删去《指南》的上述内容，同时完善《指南》有关PPP合同提前终止后的处理机制。我们建议将该等机制表述为：“政府方应当收回项目特许经营权，并根据合同实际履行情况向项目公司支付补偿款项。”

（二）避免签署“政府方有权但无义务补偿”的条款

因项目公司违约导致合同终止时，政府方对项目公司给予补偿属于其义务而非权利，故应尽量避免作出“有权但无义务补偿”的约定。否则可能误导政府方做出不当决策，并导致双方在今后产生重大争议。若PPP合同已存在类似约定，则一方面项目公司应当严格履行合同义务，避免出现违约行为；另一方面，政府方需要认识到该约定系基于错误认识产生，有违公平原则。即便作出该等约定，也不产生相应的法律效果。

参考文献：

[1]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年第2版；

[2]韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2011年第3版；

[3]崔建远：《解除权问题的答疑与释答（下篇）》，《政治与法律》2005年第4期；

[4]余跃武、王惠玲：《合同解除的法律后果》，《人民司法》2011年第21期；

[5]顾长浩：《特许授权经营投融资模式的基本经济特点及其法律特征》，《政府法制研究》2005年第10期。