【建领城达•PPP专项法律实务系列谈】之二 浅析PPP合同提前终止时政府方的补偿义务

信息来源：建领城达所　 时间：2017-07-25　 作者：李瑞升 周吉高

    开篇语：

    政府和社会资本方合作模式（PPP）已成为当前中国经济发展的重要引擎之一，国务院办公厅、财政部、国家发展和改革委员会等均发布了一系列政策文件对PPP模式加以规范和指引。但是，目前政府方、社会资本方、咨询机构及律师事务所等从合规角度分析PPP项目过程中的实务问题较多。为此，上海建领城达律师事务所律师结合多年从事建筑房地产、投融资等领域非诉和诉讼、仲裁法律服务经验，从争议解决及合法性角度，分析并总结了PPP专项法律服务过程中遇到的系列重要法律实务问题，并就该等问题从PPP项目签约、履约及争议解决阶段预防与解决角度提供相关法律建议。

    摘要：PPP，合同解除，违约金，补偿款，争议解决

    PPP合同提前终止时，当事人通常会专门约定不同情形下 的补偿方案，使政府方向项目公司支付一定数额的“补偿金”，但该等“补偿金”的性质并不明确，且数额比例通常对项目公司较为不利。我们认为，在不同解约原因下，“补偿金”可能具有补偿款、折价款、赔偿性违约金的多重性质。明确款项性质后，社会资本方可与政府方协商调整不合理的补偿条款，甚至在已经接受该等条款后，由项目公司在争议解决阶段主张调整“补偿金”数额，以最大程度维护自身合法权益。

    一、问题的引出

    我们曾为某央企在华北地区某城市的综合管廊PPP项目提供专项法律服务。在该项目中，我们关注到政府方提供的PPP合同就合同提前终止与补偿作了如下约定：

第14.6条 若本协议根据第14条提前终止，甲方应根据下表的规定补偿乙方：

    其中：

A	是指本协议提前终止之日时经审计的乙方总资产账面净值。
B	是指乙方在本项目以下期间中之较短期间内预期净利润的总和： 1）五（5）年； 2）经营期的剩余期间。 其中，预期净利润按本协议终止前二（2）年乙方在本项目中平均年净利润值预测。

    接受该条款后，因项目公司违约导致合同提前终止时，政府方仅需支付乙方（社会资本方或项目公司）总资产账面净值的30%。对于此，一方面，以“总资产账面净值”计算补偿基数，合理性仍待商榷；另一方面，30%的“补偿”比例实属过低，将导致项目公司利益严重受损。经审查，我们对这一条款提出两点修改意见：（1）调整‘A’的计算方式；（2）将第1种情形中的收购金额由“0.3A”调整为“0.8A”。在我们的协助下，经过与政府方谈判，最终拟签订的PPP协议采纳了我们提出的第（2）条修改意见。

    尽管该案中客户利益得到了维护，但提前终止补偿条款背后存在的问题仍有待系统分析。首先，“补偿金”的性质决定了“补偿”比例的合理范围：认定其属于补偿款时，法律对补偿的比例并无限制；认定其属于赔偿性违约金时，“补偿”比例受到《合同法》第114条第2款的限制；认定其属于惩罚性违约金时，“补偿”比例则可能受到《担保法解释》第121条的限制。但是，目前鲜有论述专门探讨该等“补偿金”的性质。其次，“补偿金”的计算基准及比例系数应当如何确定，亦有待分析。因“补偿金”的计算公式涉及专业财务知识，但本文集中于法律分析，我们将在今后的其他文章与您分享对该等问题的解读。

    基于此，为合理保障社会资本方及项目公司利益，避免提前终止补偿金额过低，本文着眼于解决以下两项问题：（1）PPP合同提前终止时“补偿金”的性质；（2）如何合理确定“补偿金”的计算比例。

    二、“补偿金”的性质

    （一）一方违约导致的合同提前终止

    一方严重违反合同时，另一方可依据合同约定或法律规定享有主张提前终止合同的权利。由于不同付费机制下中各类款项的性质存在差异，政府方向项目公司支付的“补偿金”的性质也存在区别。

    大部分PPP合同的履行期包含建设、运营和移交三个阶段。建设期内，项目公司须完成项目工程建设，并将产生数额确定的建设投资。运营期内，项目公司负责项目的经营、管理、运营、维护等，将产生运营维护成本。运营维护成本可能包括运营期开始时集中采购监控、电脑等资产设备的费用，也包含运营过程中实时发生的水、电、人力等成本。移交阶段处于PPP合同履行完毕时，不在本文讨论范围。对于上述建设投资和运营维护成本，项目公司均会通过政府付费、使用者付费或可行性缺口补助的方式，从政府方、使用者、政府方和使用者处收回，并可能获得投资收益或承担投资亏损（统称为“投资回报”）。对于建设投资及运营初期集中采购支出，尽管都属于一次性发生的款项，其仍将通过摊销或折旧的方式，分摊至整个运营期被支付；至于实时发生的其他运营成本，以及在运营过程中获得的盈利或发生的亏损，更只能在运营期内确定、获付、承担。因此，从给付内容是否自始确定的角度分析，两类款项在PPP合同提前终止时的返还、折价、补偿、赔偿事宜存在差异。

    PPP合同提前终止时应适用《合同法》第97条。[[3]]根据该条，未履行的部分不再履行；已经履行的部分，根据合同性质发生不同的法律效果。一时性合同被解除的，已经履行的部分发生应恢复原状，表现为当事人产生互为返还的债务；继续性合同被解除的，已经履行的部分无需恢复原状。对于PPP合同，从整体看，其当然属于“时间因素在债的履行上居于重要地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长度”的合同，是继续性合同。但从PPP合同项下各类债务的性质看，建设投资及运营初期集中采购支出都属于给付内容自始确定的债务，尽管需被分期支付，但仍具备“一时性”的法律特点；实时发生的其他运营成本及在运营过程中获得的盈利或发生的亏损，则仍具有继续性的特征。[[4]]基于PPP合同的这一复合性特征，我们认为：PPP合同提前终止时，当事人无需履行尚未履行的债务，亦无需返还具备继续性特点的已履行内容，但应当就具备一时性特点的已履行内容（建设投资和运营初期集中采购的支出），负有恢复原状的义务。

    由于已完成的工程难以拆除，运营初期集中采购的物资多为专用性资产且多已安装、附着于项目工程，该等已履行内容难以恢复原状，且当事人往往不愿“恢复原状”。当事人通常约定将其折算为一定金额，由政府方支付给项目公司。

    此时“补偿金”的性质，取决于对《合同法》第97条的解释。我们认为，尽管《合同法》第97条并未如同该法第58条（合同无效或被撤销后的法律效果），[[5]]明确将“折价补偿”规定为合同解除后的法律效果，但基于针对“恢复原状”的解释，合同解除后无法恢复原状或当事人约定不恢复原状时，可将恢复原状的内容转化为折价补偿。

    一时性合同被解除后，合同并不溯及既往地变为无效，而是在当事人之间产生一种“清算义务”：针对未履行的部分，发生债务自动免除的效果；针对已经履行的部分，发生“恢复原状”的互为返还义务。此时，一方当事人的返还请求权并非基于《物权法》第34条的原物返还请求权，亦非基于《民法通则》第92条、《民法总则》第122条的不当得利返还请求权，而是基于《合同法》第97条“恢复原状”条款单独创设的请求权。[[6]]基于此，当事人不愿恢复原状，而约定将返还内容转化为金钱之债时，他们仍然在适用《合同法》第97条有关“恢复原状”的条款。[[7]]因此，当事人约定仍然由政府方保留或获得项目资产的，政府方向项目公司支付的“补偿金”属于折价款。

    具体而言：

    因政府方原因导致合同提前终止时，政府方一方面应当就不“恢复原状”的部分支付折价款，另一方面还应当赔偿项目公司因此遭受的损害。当事人将已完成投资的审定额或尚未支付的财政补贴（统称为“M”）作为基数计算“补偿金”（X）时，仍有可能为M增设某项系数A，即X=AM，通常A＞1。其中，M属于不恢复原状的部分所对应的折价款，（A-1）M是政府方向项目公司支付的违约金。此时“补偿金”是折价款和赔偿性违约金的总和。

因项目公司原因导致合同提前终止时，一方面政府方仍然应当就不“恢复原状”的部分支付折价款，另一方面项目公司也应当赔偿政府方因此遭受的损失。当事人将已完成投资的审定额或尚未支付的财政补贴（统称为“N”）作为基数计算“补偿金”（Y）时，仍有可能为M增设某项系数B，即Y=BN，且通常B＜1。其中，N属于不恢复原状的部分所对应的折价款，（1-B）N是项目公司向政府方支付的违约金。此时，“补偿金”是折价款与项目公司应支付的赔偿性违约金相抵销后的余额。

    （二）不可抗力导致的合同提前终止

    PPP合同通常会将不可抗力导致的长期履行不能甚至合同目的落空约定为提前终止情形之一。此时仍应区分实际损害及项目资产的残留价值。首先，项目资产受有毁损的，属于不可抗力导致的损失。根据《合同法》第117条第1款，不可抗力是当事人的法定违约免责事由，并不存在一方当事人违约的情形，不能认定存在违约损害赔偿金或违约金。该等损失应由受损方自行承担，或由双方协商通过另一方给予受损方一定补偿金的方式分摊损失。其次，不可抗力尚未导致项目全部毁损时，项目残余部分仍具备一定价值。此时解除合同的，也应当适用《合同法》第97条，产生“恢复原状”的法律效果。因当事人不愿互为返还时，该等残值转化为折价款，由保有残余部分的政府方支付给项目公司。

    因此，不可抗力导致合同提前终止时，“补偿金”包含补偿款与折价款（如有）两类款项。一方面，政府方可能就项目公司因不可抗力受到的损害，与项目公司形成风险分担与损害分配的约定，向后者支付一定补偿款；另一方面，不可抗力尚未导致项目全部毁损时，政府方仍应将项目残余部分的价值折价补偿给项目公司。如果“补偿金”数额超出项目残余部分的价值，超出部分则属于真正意义上的补偿款。

    三、“补偿金”的计算比例

    因不可抗力导致合同提前终止时，政府方应按项目资产残值向项目公司支付折价款，补偿性款项则并无金额限定。但是，基于社会资本方与政府方风险共担的合作原则，结合可行性研究报告、实施方案等项目前期文件中有关不可抗力风险分担的规定，政府方原则上应当与项目公司平均分摊因不可抗力造成的损失，充分补偿项目公司。

    因政府方原因导致违约时，政府方一方面应将仍由其保有的项目资产的折价款返还予项目公司，另一方面亦应赔偿项目公司因此遭受的额外损害。因此，“补偿金”数额应大于政府方所获得项目资产所对应的折价款。因项目公司违约导致合同提前终止时，尽管政府方在支付“补偿金”时可以自行抵销项目公司应向其支付的赔偿性违约金，但该等违约金不应过分高于政府方实际受到的损害。根据《合同法解释（二）》第29条第2款，该等违约金一般不应超出政府方实际损失的30%。

    四、启示与建议

    基于上述分析，我们建议在PPP合同的磋商及履行阶段，社会资本方和项目公司均应特别关注合同提前终止时的补偿条款。在磋商缔约阶段，社会资本方应当就不合理的补偿条款充分提出异议，通过援引我们对不同情形中“补偿金”性质及合理数额的分析，与政府方协商调整不合理的补偿条款。在合约履行阶段，如果已经存在不合理的补偿条款，在当事人就补偿事宜发生争议时，项目公司可通过《合同法》第114条第2款、《合同法解释（二）》第27条，向争议解决机构主张调整不合理的违约金数额，最大程度维护自身合法权益。

    参考文献：

    （1）王泽鉴著：《债法原理》，北京大学出版社2009年版；

    （2）韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2011年第3版；

    （3）陆青：《合同解除效果与违约责任》，《北方法学》2012年第6期。