浅议境外仲裁在中国境内采取保全的困境突破

信息来源：建领城达所　 时间：2018-10-17　 作者：顾国伟

浅议境外仲裁在中国境内采取保全的困境突破

顾国伟[1]

    【内容摘要】境外仲裁在中国境内采取保全将面临的困境有：仲裁庭发布的临时措施无法得到承认和执行；外国法院发布的临时措施无法得到承认和执行；中国法院已有案例不予受理或者不予准许保全。通过对这些困境的分析，建议中国法院可以为境外仲裁提供保全措施，理由主要为：支持仲裁的理念导向、维护并实现当事人合法权益的价值判断、海事请求保全的突破借鉴。在具体操作上，境外仲裁的当事人可以在仲裁前或者仲裁中直接向中国法院申请保全。

    【关键词】临时措施  仲裁保全  中间裁决

    临时措施是国际商事仲裁中的一项重要机制。联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第17条第（2）款规定：“临时措施是以裁决书为形式的或另一种形式的任何短期措施，仲裁庭在发出最后裁定争议的裁决书之前任何时候，以这种措施责令一方当事人实施以下任何行为：（a）在争议得以裁定之前维持现状或恢复原状；（b）采取行动防止目前或即将对仲裁程序发生的危害或损害，或不采取可能造成这种危害或损害的行为；（c）提供一种保全资产以执行后继裁决的手段；或（d）保全对解决争议可能具有相关性和重要性的证据。”中国法律虽然没有临时措施的规定，[2]但仲裁保全制度可以起到基本相同的功能作用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条、第一百零一条以及第二百七十二条的规定，当事人可以在仲裁前或者仲裁中申请采取保全措施。

    国内仲裁在中国境内采取保全并无障碍，但境外仲裁包括机构仲裁和临时仲裁能否在中国境内采取保全，目前在实践中存在很大障碍，本文就此探讨并提出可行性建议。

    一、仲裁庭发布临时措施的承认和执行困境

    境外仲裁的当事人向仲裁庭申请临时措施，仲裁庭由此发布的临时措施在中国法院目前无法得到承认和执行。理由主要有两个：

    1.临时措施的承认和执行没有法律依据。

    《国际商事仲裁示范法》第17H条规定了法院对仲裁庭发布临时措施的承认和执行，但中国不是采用示范法的国家，中国法律也没有关于承认和执行仲裁庭发布临时措施的规定。

    如果仲裁庭以中间裁决的形式发布临时措施，是否可以依据1958年《纽约公约》予以承认和执行？对此有相反观点，笔者赞同否定说，即《纽约公约》规定的仲裁裁决并不包括仲裁庭为发布临时措施而作出的中间裁决。因为中间裁决是相对终局裁决而言的，其有被仲裁庭修改、中止或者终结的可能，不具有终局性；而且，中间裁决的内容是关于程序性的事项，并不涉及双方实体争议的处理。所以，即便以中间裁决形式发布的临时措施，也不能依据《纽约公约》得到中国法院的承认和执行。

    2.在中国境内裁定保全的权力专属于中国法院。

    在过去的几十年中，绝大部分法域不再禁止仲裁庭发布临时措施。相反，他们立法确认仲裁庭有权发布临时救济（如果这是与当事人的仲裁协议相一致的）；该权力受到不同法域的不同限制。虽然绝大部分国家对仲裁员权力的历史限制已被解除，但是一些国家仍继续强制性禁止仲裁员下令临时救济。[3]对于临时措施的裁定权，是归属于法院还是仲裁庭抑或两者兼有？国际上主要存在三种立法模式：1.法院专属权；2.仲裁庭专属权；3.仲裁庭与法院并存权力。[4]

    中国采用的就是第1种模式，即在中国境内只有中国法院才有权裁定保全。仲裁前的保全，由当事人直接向有关法院提出申请。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十八条、第四十六条以及第六十八条的规定，仲裁中的保全由仲裁委员会提交有关法院。易言之，仲裁委员会及仲裁庭无权裁定保全，对仲裁中的保全仅是履行转交法院的手续，是否裁定保全的权力仍然掌握在法院手中。

    如果对仲裁庭发布的临时措施予以承认和执行，则意味着间接地认可了仲裁庭有权裁定保全，这显然与目前的中国法律相冲突。

综上，由仲裁庭发布临时措施在中国境内采取保全的途径行不通。

    二、外国法院发布临时措施的承认和执行困境

    仲裁庭与法院并存权力的模式已被世界上大多数国家所采纳，它是将临时措施裁定权交予法院与仲裁庭并行的一种权力配置方案，即赋予法院与仲裁庭作出临时措施裁定以并存权。[5]因此，当事人可以向外国法院申请临时措施，但外国法院是否会作出需在域外执行的临时措施则应视该国法律而定。假设外国法院发布临时措施，则该临时措施能否得到中国法院的承认和执行？

    《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十二条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”虽然有上述承认和执行外国法院判决、裁定的规定，但笔者目前尚未查询到承认和执行外国法院发布的临时措施的案例。暂且不谈互惠原则的前提，笔者认为，外国法院发布的临时措施可能同样因缺乏终局性、在中国境内的保全措施只能由中国法院作出等理由而难以得到承认和执行。

    三、中国法院不予受理或者不予准许保全的困境

    目前司法实践中已有下述案例，对境外仲裁的当事人向中国法院申请保全，中国法院不予受理或者不予准许，其主要理由就是没有法律依据。

    案例一：[6]株式会社DONGWONF＆B向上海市第一中级人民法院递交财产保全申请书，称申请人与被申请人上海乐韩商业有限公司因货物买卖合同纠纷，申请人向大韩商事仲裁院提起仲裁申请，大韩商事仲裁院已正式受理。鉴于被申请人在申请人交货后，经多次敦促仍拒不支付货款，申请人有充分理由认为被申请人的偿债能力存在重大问题。为防止被申请人转移或隐匿财产，确保仲裁裁决的顺利执行，故申请对被申请人的财产进行保全。

    上海市第一中级人民法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十二条规定，当事人申请财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。因你并非在我国申请仲裁，故你申请财产保全，缺乏法律依据，本院不予受理。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（一）项之规定，裁定对株式会社DONGWONF＆B的申请，本院不予受理。

    案例二：[7]申请人中国租船有限公司因与被申请人青山控股集团有限公司航次租船合同滞期费担保纠纷，于2010年11月8日向宁波海事法院提出申请，要求冻结被申请人青山控股集团有限公司银行存款人民币200万元。

    宁波海事法院认为，根据申请人提供的证据材料，申请人与被申请人之间的争议约定在香港仲裁，申请人中国租船有限公司在仲裁前申请冻结被申请人青山控股集团有限公司的银行存款200万元，与法不符，不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第一款、第九十九条、第一百四十条第一款第（四）项的规定，裁定对申请人中国租船有限公司的诉前财产保全申请不予准许。

    四、困境突破

    关于第一种困境，学术界早已呼吁承认和执行仲裁庭发布的临时措施、赋予仲裁庭发布临时措施的权力，此问题不在本文讨论范围内，但笔者认为，基于中国目前的法治诚信及仲裁员职业素养的发展程度，此突破任重而道远。

    关于第二种困境，其实目前仅为理论假设，现实意义并不大。

    关于第三种困境，笔者认为可以突破，建议中国法院对境外仲裁可以提供境内保全措施。理由如下：

    1.支持仲裁的理念导向。

    支持仲裁的发展已成为国际潮流，中国当前的司法实践也体现了这一趋势。发展国内仲裁并不意味着就要排斥境外仲裁，为仲裁提供保全措施不宜狭隘地区分国内仲裁和境外仲裁。美国、英国等一些国家的法院可以为外国仲裁采取临时措施，正如Gary B. Born先生所指出的：“作为一个现实问题，然而仲裁地的法院可能处于不能给予有效临时救济的地位。特别是当寻求查封或者类似救济时，只有被申请人财产所在地的法域可能给予有意义的救济。那是因为担保措施通常只有地域效果，并且即便它们旨在适用于域外，但执行可能会困难或者不可能。部分基于这些理由，一些法院认为他们有权下令与外国仲裁有关的临时救济（如无相反约定）。”[8]《国际商事仲裁示范法》第17J条也规定：“法院发布与仲裁程序有关的临时措施的权力应当与法院在法院诉讼程序方面的权力相同，不论仲裁程序的进行地是否在本国境内。法院应当根据自己的程序，在考虑到国际仲裁的具体特征的情况下行使这一权力。”该条明确规定法院发布临时措施不受仲裁程序是否在本国境内进行的影响。

    2.维护并实现当事人合法权益的价值判断。

    《中华人民共和国合同法》第一百二十八条第二款规定：“涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。”该条的“其他仲裁机构”指的就是外国仲裁机构，当然还应扩大理解为包括境外临时仲裁庭。涉外案件约定境外仲裁的情形较为常见，不仅是中外当事人之间，甚至有不少案件的双方都是中国当事人。根据上述对仲裁庭发布临时措施和外国法院发布临时措施的困境分析，当事人均无法获得中国境内的承认和执行，如中国法院因境外仲裁而不予保全，则境外仲裁的当事人将面临没有任何救济途径的尴尬局面。值得指出的是，虽然仲裁保全的服务对象为境外仲裁，但是否保全仍然由中国法院根据中国法律作出裁定，并可以要求当事人提供相关担保。因此，基于立法的价值判断，提供保全实属必要。

    3.海事请求保全的突破借鉴。

    虽然《中华人民共和国仲裁法》关于仲裁中的保全的规定中，转交法院的是“仲裁委员会”或者“涉外仲裁委员会”，即国内的仲裁机构，未提及境外的仲裁机构或者临时仲裁庭，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十二条也规定的是“中华人民共和国的涉外仲裁机构”。但是《中华人民共和国民事诉讼法》关于仲裁前的保全的规定中，并没有明确“申请仲裁”是向国内的仲裁机构申请还是向境外的仲裁机构或者临时仲裁庭申请。如果机械地死扣法条措辞来解释，就会得出境外仲裁中不能申请保全，而境外仲裁前则可以申请保全的奇怪结论。因此对立法的不周严，可以通过扩大法律解释予以弥补。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第二十一条第二款规定；“外国法院已受理相关海事案件或者有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的，海事法院应当受理。”在海事领域，已允许海事法院为境外仲裁提供海事请求保全，当然该海事请求保全的财产根据上述司法解释第十八条的规定仅局限于船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料。笔者认为，海事请求保全为与国际接轨，已作了有益突破，该经验值得在普通民商事领域借鉴和推广。

    在突破的具体操作上，境外仲裁的当事人可以在仲裁前或者仲裁中直接向中国法院申请保全。仲裁前的保全由当事人直接向中国法院申请无需解释，而仲裁中的保全，笔者认为，也是由当事人直接向中国法院申请，而不是由境外仲裁庭或者仲裁机构转交。因为如果境外仲裁庭或者仲裁机构转交前对保全申请进行审查，但中国法院并不受其影响，仍将依据中国法律审查并裁定是否保全；如果境外仲裁庭或者仲裁机构转交前不对保全进行审查，则转交手续实属多余，且不符合保全措施的紧迫性要求。

    五、小结

    临时措施或者仲裁保全对于保证将来仲裁裁决的执行具有重要意义。虽然仲裁实践中，仲裁庭发布临时措施后，当事人自动履行临时措施的情形并不少，毕竟不履行将会面临仲裁庭的后续惩罚措施。国际上诸多仲裁机构的仲裁规则还规定了紧急仲裁员制度，以弥补需要采取临时措施时仲裁庭尚未组成的缺陷。但是仲裁庭或者紧急仲裁员发布的临时措施仅凭当事人的自动履行还是远远不够的，势必需要公权力的介入来保障执行。仲裁庭发布的临时措施和外国法院发布的临时措施都无法在中国境内得到承认和执行，境外仲裁的当事人只能向中国法院寻求救济。中国法院可以也有必要为境外仲裁提供保全措施，因为作出保全的权力主体仍为中国法院，作出保全的法律依据仍为中国法律，并不与中国的诉讼程序规定相违背，反而体现了中国支持仲裁的开放包容态度，还为案件将来的终局裁决在中国的承认和执行做好衔接工作，从而维护和实现当事人的合法权益。