建设工程缺陷责任的概念辨析与适用要件

信息来源：建领城达所　 时间：2019-01-02　 作者：顾国伟

    【内容摘要】缺陷责任系建设工程领域的瑕疵担保责任。与保修义务不同的是，缺陷责任是施工单位对工程质量不符合约定而应承担的违约责任；缺陷责任针对的是建设工程竣工验收之时存在的质量瑕疵；缺陷责任的承担方式除维修外，还包括扣减工程款。发包人应当在缺陷责任期内通知施工单位由其造成的质量瑕疵，否则施工单位无须承担缺陷责任，除非其明知或因重大过失而不知该质量瑕疵。

    【关键词】瑕疵担保责任  缺陷责任  缺陷责任期  保修期

    对建设工程保修期届满后出现的质量问题，施工单位是否仍应承担维修责任？一般认为，既然保修期已过，施工单位则无须承担维修责任。但在司法实践中，该问题却成为诸多案件的争议焦点。在笔者代理的多起案件中，发包人通常主张质量问题是因施工单位造成的，故不适用保修制度，而是要求施工单位承担质量不符合合同约定的违约责任，即瑕疵担保责任[1]。由此提出的问题是，该瑕疵担保责任与同样针对质量问题的保修义务是何关系，在什么情况下可以适用瑕疵担保责任。

    一、缺陷责任系建设工程领域的瑕疵担保责任

    在买卖合同中，出卖人的物的瑕疵担保责任是重要的制度，它与权利瑕疵担保责任一起构成出卖人瑕疵担保责任的整体。[2]在建设工程领域，施工单位是否也有物的瑕疵担保责任？《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”该条款在司法实践中经常被援引为施工单位对建设工程负有瑕疵担保责任，但从文义解释，该条款针对的是在交付工程之前发现质量瑕疵时，发包人享有的救济权利，而对交付工程之后并未作出规定。

    住建部和工商总局制订的《建设工程施工合同（示范文本）》（2017年版，以下简称“《示范文本》”）专用条款第15条“缺陷责任与保修”约定：“在工程移交发包人后，因承包人原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务。缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。”《示范文本》借鉴FIDIC合同条款引入了缺陷责任期的概念。[3]关于缺陷责任期，目前仅在《建设工程质量保证金管理办法》中对此作出规定。该管理办法第2条规定：“缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”第9条规定：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。”根据前述规定，缺陷责任指的是由承包人原因造成的建设工程质量不符合合同约定或者国家强制性要求，即存在质量瑕疵时，承包人在缺陷责任期内应承担的责任。因此，该缺陷责任可以理解为建设工程领域施工单位的瑕疵担保责任。但遗憾的是，该管理办法是由住建部和财政部制订的，属于部门规章，效力层级低，而在目前的法律法规中并未找到缺陷责任的相关规定。

    二、缺陷责任与保修义务的区别

    《建筑法》第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度……具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”《建设工程质量管理条例》第40条规定了最低保修期限，“自竣工验收合格之日起计算”；第41条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”因此，建设工程竣工验收合格后即进入质量保修期，在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务。

    《建设工程质量保证金管理办法》第8条规定：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。”缺陷责任期与保修期都是从工程竣工验收合格之日起算，缺陷责任期最长不超过2年，保修期则有2年、5年、合理使用年限等不同最低期限，一般来说保修期要长于缺陷责任期，而且两者在时间上也存在重叠。那么，为何还要设置缺陷责任期？回答该问题，则需要分析比较缺陷责任期对应的缺陷责任和保修期对应的保修义务。

    （一）两者的性质不同

    缺陷责任是施工单位对工程质量不符合合同约定而应承担的违约责任。建设工程存在质量瑕疵，证明施工单位不完全履行合同义务，其应承担相应责任。

    保修义务则并不是违约责任。承包人应在质量保修期内对工程出现的质量问题进行维修，并不是因为承包人违反了任何约定义务而需要承担违约责任，而只是承包人在履行约定义务和法定义务。约定义务指双方在施工合同（尤其是合同附件质量保修书）中约定的承包人质量保修义务，法定义务指法律法规规定的承包人的质量保修义务。[4]

    （二）两者针对的质量瑕疵产生时间不同

    缺陷责任针对的是建设工程竣工验收之时存在的质量瑕疵。买卖合同中，出卖人的物的瑕疵担保责任针对的是标的物在交付之时存在的质量瑕疵。《合同法》第155条也有规定：“出卖人交付标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”建设工程经竣工验收合格后方可交付使用，因此，判断缺陷责任承担的时间节点应当是在竣工验收之时。虽然竣工验收合格表明工程质量符合合同约定以及国家强制性要求，但由于工程的庞大复杂性，可能会有一些隐蔽的质量瑕疵在验收时难以发现，故需要使用一段时间即经过缺陷责任期才能显现出来。

    保修义务针对的是建设工程竣工验收之后发生的质量瑕疵。《建设工程质量管理条例》第41条明确规定在保修期内“发生”质量问题，施工单位应当履行保修义务。

    （三）两者的责任承担方式不同

    缺陷责任的承担方式除维修外，还包括扣减工程款。《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的……可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”此为瑕疵担保责任的承担方式，其中包括“减少价款”。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”工程款的支付条件是工程质量合格，如果存在质量瑕疵，而承包人拒绝维修时，则发包人可以选择扣减工程款的责任承担方式。《建设工程质量保证金管理办法》第9条规定：“如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除。”根据该规定，在缺陷责任期内，如承包人拒绝承担维修责任，则发包人可以从保证金中扣除费用。从性质上讲，保证金也是工程款的一部分。

    保修义务违反的责任承担方式并没有扣减工程款。《房屋建筑工程质量保修办法》第12条规定：“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”《示范文本》通用条款第15.4.4条“未能修复”约定：“因承包人原因造成工程的缺陷或损坏，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复缺陷或损坏，且经发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担。”因此，在保修期内，施工单位应当履行保修义务，如拒绝履行或履行不到位，则发包人可以另行委托其他单位维修，相应维修费用由施工单位承担。除非双方在合同中明确约定，发包人一般无权扣减工程款。

    三、缺陷责任的适用要件

    由于目前法律法规没有对缺陷责任作出规定，《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定也相对简单，故对于如何适用缺陷责任，需要参照买卖合同中物的瑕疵担保责任的构成要件。结合我国《合同法》及《买卖合同司法解释》的规定，物的瑕疵担保责任应当包括如下四个构成要件，即标的物在交付时存在物的瑕疵、买受人在异议期间内尽到了检验和通知义务、买受人在缔约时不知道且不应当知道标的物存在瑕疵、当事人没有通过约定减轻或免除出卖人的瑕疵担保责任。[5]结合建设工程的实务特性，笔者认为适用缺陷责任应当具备下述几个要件：

    （一）工程竣工验收之时存在质量瑕疵

    工程质量瑕疵包括质量不符合合同约定、图纸设计要求，也包括质量不符合国家强制性规范、标准等。质量瑕疵应于工程竣工验收之时既已存在，如在竣工验收之后发生，则属于保修范围。证明质量瑕疵发生在竣工验收之时或之前，相当于推翻竣工验收的表面效力，因此，发包人通常需要借助质量鉴定的方式来判断质量瑕疵发生的时间节点。

    （二）质量瑕疵是因施工单位造成的

    《建设工程质量管理条例》第28条第1款规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”在建设工程实务中，常见的因施工单位造成质量瑕疵的情形有：未按图施工，即施工内容不符合设计文件和图纸的要求，施工工艺不符合技术标准；偷工减料，即使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备，甚至缺少必要的工序、材料；如施工单位负责图纸深化设计，则该设计不符合设计规范要求、存在设计缺陷等。

    在工程建设过程中，发包人也需要履行有关的合同义务，例如提供施工图纸、提供甲供材料等，如发包人履行这些合同义务不当而造成工程质量瑕疵，则施工单位无须承担缺陷责任。但是，《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议”；第29条规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混泥土进行检验……未经检验或者检验不合格的，不得使用。”鉴于施工单位较发包人具有更强的专业技术能力和更丰富的施工经验，故对于发包人提供的设计图纸、材料设备等，施工单位应尽审查、检验义务，否则应当根据过错程度承担相应责任。此外，对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，施工单位不予拒绝而进行施工所造成的质量缺陷，施工单位也要承担相应的过错责任。

    （三）在缺陷责任期内通知质量瑕疵，除非施工单位明知或因重大过失而不知质量瑕疵

    在买卖合同中，为敦促买受人及时提出质量异议，以便出卖人尽早采取救济措施解决质量问题，防止时日久远证据灭失，纠纷持续，社会关系长期处于不稳定状态，法律特定有质量异议期以限制买受人质量异议权的行使。[6]《合同法》第157条、第158条规定了检验期间即质量异议期，买受人应当在检验期间尽到检验和通知的义务，如怠于通知，则“视为标的物的数量或者质量符合约定”。该“视为”属于法律拟制，上述期间的经过将会使买受人丧失相应的法律救济权和期限利益，不能被证据所推翻。[7]易言之，检验期间经过，则免除了出卖人的瑕疵担保责任。在建设工程领域，缺陷责任期即为质量异议期，在缺陷责任期内，发包人未通知质量瑕疵的，则施工单位无须承担缺陷责任。

    但是，《合同法》第158条第3款规定：“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”由于建设工程的实务特性，承包人对其造成的缺陷基本都是知道或者应当知道，如果准用该款规定，则发包人主张缺陷责任都不受缺陷责任期的限制，由此对施工单位未免过于严苛，缺陷责任期的设置也形同虚设。“知道或者应当知道”既包括明知，也包括因重大过失而不知、因一般过失而不知，笔者认为过于宽泛，应当对此作出限缩解释。全国人大法工委编写的《中华人民共和国合同法释义》就该条的解释为：“本条规定的目的是促进和加速商品交易，但客观上是有利于出卖人的。出卖人故意提供不符合约定的标的物属于一种欺诈行为，对于从事欺诈的人，不应当让他享有这种法律规定上的利益。这就是该规定的出发点。[8]”最高院法官撰写的“《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用”中也提出：“因出卖人对其出卖的标的物的瑕疵明知，构成主观的恶意欺诈，或者本应明知却因重大过失而不知标的物存在瑕疵，其行为明显违反了诚实信用原则。”[9]因此，笔者认为在施工单位明知或因重大过失而不知质量瑕疵的情况下，可以突破缺陷责任期的限制。在举证责任分配上，应当由施工单位证明其已经尽到了合理注意义务。

    四、缺陷责任的现实意义

    保修期与缺陷责任期都是从工程竣工验收之日起计算，保修期一般要长于缺陷责任期。在保修期内，工程出现质量问题，发包人与施工单位一般不会深究该质量问题是在竣工验收之时已存在，还是竣工验收之后发生的，施工单位都应当予以维修。而且，实务中大部分施工合同并不区分缺陷责任和保修义务，两者基本混同使用，例如约定保修期内如不履行保修义务，则发包人可以从质量保证金中扣除维修费用。鉴于此，缺陷责任在现实中的适用情形较少，较为典型的是：保修期已届满，发包人能够证明工程质量瑕疵是在竣工验收之时或之前由施工单位原因造成的，而施工单位对于该质量瑕疵是明知或因重大过失而不知，即不受缺陷责任期的限制，则施工单位应当承担缺陷责任，对工程质量瑕疵予以维修。