第二篇 《施工合同司法解释（二）》关于施工合同效力问题相关条款的解读和探索（下篇）

信息来源：建领城达所　 时间：2019-02-18　 作者：靳李玲

    本文上篇针对《解释二》中关于合同效力及损害赔偿相关条文进行了解读，此次下篇将针对法律及司法解释在该等方面未作出规定的一些重要问题进行探讨，并结合当前司法实践中的主流观点以及我们办理相关案件的实践经验提出可供参考的观点。

    一、未取得土地使用权证不影响施工合同效力

    根据《城乡规划法》第四十条规定以及各地办理工程规划许可证的程序规定，提交使用土地的有关证明文件是申办工程规划许可证的前置条件。因此，一般而言，如果未取得土地使用权证则无法办理工程规划许可证，根据《解释二》第二条第一款关于未取得工程规划许可证则施工合同无效之规定，合同应被认定为无效。

    然而，实践中存在建设单位在取得用地规划许可证，但未取得土地使用权证的情况下即办理了工程规划许可证的情形。此时则涉及到土地使用权证能否单独影响施工合同效力的问题。对此，最高院并未表明其观点，司法实践中存在分歧，有部分地方法院作出了规定，观点亦有所不同：深圳中院认为，无合法土地使用权，应认定合同无效；浙江、河北高院则认为，未取得土地使用权证不影响合同效力。

    对此，我们赞同后者观点，未取得土地使用权证不影响合同效力。一方面，《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律并未明对工程建设必须取得土地使用权证作出明确规定。虽然《土地管理法》第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，且《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（以下简称“《解释二适用》”）认为该规定为效力性强制性规定，但须注意的是，“必须依法申请使用国有土地”与“必须取得土地使用权证”的含义并不等同，前者所指的是必须依法办理申请用地的审批手续，与之对应的是《城乡规划法》第37条、第38条关于申办建设工程用地规划许可证之规定，因此，《土地管理法》第43条、《城乡规划法》第37条、第38条共同构成工程建设须取得用地规划许可证的效力性强制性规定，而与取得土地使用权证无涉。

    另一方面，根据《解释二适用》关于第二条第1款相关论述，建设工程取得了用地规划许可证及工程规划许可证，即满足了国家对于土地流转秩序、城市规划及项目规划的管控要求，符合公共利益，具备合法建设的条件。由此可见，仅仅未办理土地使用权证属于土地权利归属上的瑕疵，并不足以对公共利益及工程的合法性造成影响，故而不宜因此否定施工合同的效力。

    二、未取得工程规划许可证不影响EPC合同的效力

    首先，以是否取得工程规划许可证判定EPC合同效力并不符合逻辑。EPC合同，即工程总承包合同，承包范围包括工程设计、采购和施工等全部工作内容。其中，工程设计又包括方案设计、初步设计和施工图设计等工程所需的全部设计。根据《城乡规划法》第四十条规定，办理工程规划许可证应当提交建设工程设计方案等材料。也即是说，在工程总承包的情形下，签订了EPC合同，承包人才开始工程设计，出具设计方案及设计图纸等材料，而后才能提交该等设计材料办理工程规划许可证。从时间顺序上来说，必定是签订EPC合同在前，取得工程规划许可证在后，如果以是否办理工程规划许可证来判定EPC合同的效力，则会陷入逻辑谬误：即所有的EPC合同在签订时即是无效的，须履行无效合同中的义务并据此获得工程规划许可证之后才能转变为有效。

    其次，EPC模式具有法律及国家政策方面的依据：《合同法》第二百七十二条第1款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第二条第1款规定：“工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。”由此可见，《合同法》及国家相关政策都对工程总承包进行了规定，并明确鼓励工程总承包方式。因此，EPC承发包方式作为工程总承包方式的典型形式，其合同效力应获得司法认可。

    综上，EPC合同与施工合同存在本质上的区别，以是否取得工程规划许可证来判定EPC合同效力并不符合逻辑，也不符合实践情况。基于此，《解释二》第二条第1款关于施工合同未取得工程规划许可证则无效的规定也不宜直接套用于EPC合同。

    三、依法必须招项目招标人自行招标、评标所签订的合同无效

    根据《招标投标法》第七条、第十二条第3款以及《招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第七条之规定，依法进必须进行招标的项目，其招投标相关事宜应当经过行政监督部门的监督、备案或审核。然而，《招标投标法》及《实施条例》并未明确规定违反前述相关规范是否会导致中标无效或合同无效。根据《合同法》及相关司法解释上述规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同无效。因此，判断合同效力的核心在于判断《招标投标法》以及《实施条例》相关规定是否属于效力性强制规定。

    《合同法》及相关司法解释对于何为效力性强制性规定未作出进一步解释。根据最高院审判监督庭所编写的《审判监督指导》（2011年第4辑，第268页）一书中关于效力性强制性规范的论述，法律及行政法规虽未明确规定违反的后果必将导致合同无效，但违反该规范若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也可以确定该规范为效力性强制性规范。同时，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》关于《解释一》第二十一条的论述，依法必须进行招标的项目都是关系到社会公共利益和公共安全的项目，因此法律规定必须采用招投标方式是非常必要的，体现了国家对这类民事活动的干预和监督；为了达到有效的监督这些项目的招投标情况，及时发现实施过程中可能存在的问题，规定由招标人向国家有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是很有必要和有效的措施，属于政府有效监管手段，有利于维护交易规则和交易秩序。据此，《招标投标法》及《实施条例》规定依法必须进行招标的项目招投标程序必须经过政府的监督、备案或审核，并非仅仅是出与行政管理的目的，而是一种行政监督，目的在于保证整个招投标程序的公平、公正及公开，从而最终保障社会公共利益及公共安全。这也是《解释一》第三条规定必须招标而未招标时合同无效的立法原因。

    招标人在没有经过政府监督、备案或审核的情况下自行组织招标，自行评标，无法保证招投标程序公开、公正、公平，亦无法保证中标人能够满足建设工程的成本控制、技术以及资格等方面的要求，从而无法保障国家利益、社会公共利益及公共安全。并且，招标人未将发包工程招投标事宜向政府部门备案或报批，其原因往往在于招投标过程或者拟签订的合同有损公平、公正，甚至有损国家利益或公共利益。因此，在招标人违反《招标投标法》及《实施条例》相关规定自行招标、评标的情况下，使中标合同有效很可能损害国家利益、社会公共利益或公共安全，故应当确定《招标投标法》及《实施条例》相关规定为效力性强制性规范，违反该等规定的情况下所签订的中标合同无效。

    此外，从另一角度亦可论证自行招标、评标所签订的中标合同无效。根据《实施条例》第四十六条、第七十条，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定，违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效。招标人如果自行组织招标、评标，未按照前述规定确定评标委员会成员，则其评审结论应当无效，评审结论一旦无效，则必将导致中标无效，从而最终导致合同无效。

    四、自愿招标项目中标合同以外的其他合同效力问题

    关于自愿招标项目“黑合同”的效力问题，目前并无法律明文规定。对此，我们认为，其一，自愿招标项目区别于必须招标项目，并不涉及国家利益及公共利益，不宜因“黑合同”的签订未经过招投标程序而否定其效力；其二，根据《解释二》第九条规定，在自愿招标项目中，如果另行订立的合同背离中标合同实质性内容，则以中标合同作为结算依据，该规定并未否定其他合同的效力。因而，如果“黑合同”本身不存在无效事由，例如通谋虚伪等，则应当肯定其效力。在中标合同有效时，则结算部分的权利义务以中标合同为依据，结算部分以外的其他权利义务仍以“黑合同”为依据。在中标合同无效时，则应以有效“黑合同”作为确定双方权利义务的依据。

    五、合同无效的情况下，建筑物因违章或质量缺陷被拆除的法律后果

    《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于施工合同的履行过程是将劳动、材料物等转化为建筑物的过程，具有特殊性，不适用返还规定，故其无效后果是折价补偿和赔偿损失。“折价补偿”的性质属于不当得利返还，因而，是否补偿取决于履行无效合同后发包人是否获得利益，此时须对承包人所建造的建筑物是否有价值进行评价：如果建筑物具有价值，则发包人获得了利益，须对承包人进行补偿；如果建筑物没有价值，则发包人未获得利益，也就不存在补偿问题，此时只能根据过错原则赔偿损失。对于如何评价建筑物价值，根据《合同法》第279条、《建筑法》第61条第二款之规定，建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。据此，如果建筑物验收不合格，无法交付使用，其价值就无法体现。

    对于违章或存在质量缺陷且无法修复，并因此被拆除的建筑物，并无价值可言，发包人并未获得利益，故此不存在补偿的问题，承包人应当返还发包人已支付的工程款，而后再进行损害赔偿责任的认定。关于损害赔偿责任，承包人因建造建筑物投入了人、材、机等建设成本，因此，在建筑物被拆除的情形下，主要是承包人遭受了损失，对于该部分损失责任如何承担，则需要根据过错原则判定。对于因违章被拆除的建筑物，如果是发包人未办理工程规划许可证导致建设工程被拆除，则应当由发包人向承包人赔偿损失；如果承包人对于违章也存在过错，则应自行承担相应的损失。对于因质量缺陷被拆除的建筑物，如果是由于承包人原因导致的质量缺陷，则承包人应当自行承担损失；如果是由于发包人设计缺陷导致的质量缺陷，则发包人应当向承包人赔偿损失。