建领原创｜承包方是否有权主张工期顺延 疫情应对指南（第4期）

信息来源：建领城达所　 时间：2020-02-10　 作者：建领城达所

    为帮助施工企业有序应对本次新型冠状病毒疫情，避免生产经营遭受进一步损失，有效防范相关法律风险，我们推出“施工企业应对新型冠状病毒疫情法律指南”系列问答，解答施工企业面对疫情在建设工程、劳动人事、诉讼仲裁程序、行政责任和刑事责任防范等方面的实务问题，以期为施工企业早日恢复正常生产经营秩序提供助益。

    本期内容为本系列问答第四期。

本期概览

    Q09【建设工程篇】新型冠状病毒疫情导致工期受影响时，承包方是否可以主张工期顺延？

    1. 本次疫情可能对工期产生影响的因素；

    2. 工期因本次疫情遭受实质性影响时，承包方有权主张工期顺延；

    3. 承包方不能以疫情为由主张工期顺延的情形；

    4. 承包方可以主张顺延的工期天数；

    5. 承包方主张工期顺延的程序；

    6. 针对承包方主张工期顺延的相关建议。

本期正文

    Q09 【建设工程篇】新型冠状病毒疫情导致工期受影响时，承包方是否可以主张工期顺延？

    我们认为，在本次疫情导致项目无法按原计划开复工、项目人员组织受限、材料设备运输受限、土石方外运受限等情况下，承包方可以按照合同约定的程序和期限，在施工受疫情影响的范围内主张工期顺延。

    1. 本次疫情可能对工期产生影响的因素

    第一，各地行政机关要求延期复工，导致项目无法按原计划在节后开复工。目前，国务院已发文通知2020年春节假期延长至2月2日，多个省区市发文通知当地企业复工时间不早于2月9日24时，且多地住建部门进一步发文推迟当地建筑工地和工程企业的复工时间（例如，苏州市住建局发文要求当地施工项目在2月20日后方能复工；合肥市城乡建设局发文要求当地施工项目暂缓开复工，且开复工时间根据疫情防控形势另行通知）。

    第二，多地住建部门发布了包括人员管控与隔离、施工和生活区域封闭式管理、配备防疫物资等在内的开复工条件，且部分住建部门进一步要求新建和在建项目经住建部门批准后方能开复工。这均对施工项目的开复工产生了不同程度的限制。

    第三，多地出台人员管制措施，且本次疫情中确诊病例、疑似病例、与确诊/疑似病例密切接触的人员需要隔离治疗、隔离观察，既可能导致返乡的原项目人员被隔离治疗、强制隔离、医学观察，也可能导致节后开复工时无法及时招聘到足够的施工人员。

    第四，因疫情和相关地区交通管制措施，材料、设备可能无法按原施工组织设计采购、运输，土石方、建筑垃圾的外运也可能受到限制甚至被禁止。

    2. 工期因本次疫情遭受实质性影响时，承包方有权主张工期顺延

    我们认为本次新型冠状病毒所引发的疫情构成不可抗力（详见“Q1新型冠状病毒所引发的疫情具有何种法律性质”），承包方有权在疫情对项目施工产生实质性负面影响的范围内，通过主张顺延工期的方式免除其工期违约责任，主要依据如下：

    第一，《合同法》第117条第1款和《民法总则》第180条第1款均规定了因不可抗力无法履行义务时的责任免除。

    第二，参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第17.3.2.(4)条，“因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期”。

    第三，在FIDIC合同体系中，1999版FIDIC红皮书和黄皮书第8.4条（即2017版第8.5条）明确将“由于传染病或其他政府行为导致不可预见的人员或货物（或业主供应的材料（如有））的短缺”作为延长工期的事由（注：银皮书并未将此作为延长工期的事由，即由承包商承担相应的风险）。

    第四，参照“非典”相关判例，法院同样认可不可抗力时的工期顺延。如河南高院在（2010）豫法民再字第00024号中指出，“非典”对人员、材料购买等造成的影响的确影响了工程进度，属于双方签订合同时不可预见的因素，可以对工期合理顺延；又如三亚中院在（2005）三亚民一终字第79号中认为，涉案工程施工人员主要来自海南岛外，由于“非典”期间三亚政府部门出台禁止录用岛外民工的通知，客观上导致了施工迟延，且要求施工方在海南本地另行招工也过分苛刻，故认定建设方可对“非典”疫情导致工期延误发生的迟延交房主张免责。

    3. 承包方不能以疫情为由主张工期顺延的情形

    第一，如果部分工期延误与疫情和相关行政管制措施不存在因果关系，则承包方不能就该部分工期延误以疫情影响为由主张工期顺延。

    第二，如果工期在疫情发生前、相关行政管制措施执行前已经存在迟延（尤其当约定的竣工日期已经届至），且迟延系由承包人原因造成，则承包人并不免责，不能主张工期顺延。

    第三，如果合同签订于疫情爆发后，则因不满足不可抗力中“不能预见”的要件，承包人不能主张工期顺延。对于判断时点，可参考卫健委公告将新型冠状病毒肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施的时间（2020年1月20日）。

    第四，如果开复工后，因承包人未落实疫情防控措施导致项目人员感染新型冠状病毒肺炎，进而导致人员隔离、项目停工，因不满足不可抗力中“不能避免”的要件，承包人不能主张工期顺延。

    第五，如果行政部门在疫情好转的情况下解除相关限制措施、允许开复工且承包方通过努力可以满足开复工条件后，承包方仍以存在疫情为由坚持停工并超出合理期限，因不满足不可抗力中“不能克服”的要件，承包人不能主张工期顺延。当然，由于疫情传播与防治形势仍在变化，如果情况进一步恶化并在客观上导致项目无法正常施工的，承包人仍可主张工期顺延，行政部门届时也可能发布新的管制措施。

    4. 承包方可以主张顺延的工期天数

    合同工期一般均已考虑法定节假日，除非合同另有约定，春节假期应被视为已经包含在合同工期内，不能计入申请顺延的天数。在此基础上，承包方可以主张顺延的工期天数主要包括：

    ①本次延长的春节假期；

    ②各省区市政府及相关住建部门要求迟延复工的期限；

    ③开复工前因按照行政部门要求采取相关措施所花费的时间；

    ④开复工前等待行政部门批准的时间；

    ⑤因相关行政管制措施导致人员被隔离、人员招聘不足进而影响的工期天数；

    ⑥因相关行政管制措施导致材料、设备无法购买、运输进而影响的工期天数；

    ⑦因相关行政管制措施导致土石方、建筑垃圾无法外运进而影响的工期天数。

    需要说明的是，获得工期顺延需要举证证明存在不可抗力、不可抗力与工期延误具有因果关系、申请顺延天数的合理性等内容，考虑到各地法院的自由裁量和不同裁判倾向，我们只是最大程度列举承包方可以主张顺延的各类工期，该等工期是否能够全部获得发包方或裁判人员支持则具有不确定性。

    5. 承包方主张工期顺延的程序

    如果合同约定了工期顺延和不可抗力的申请和告知期限、程序、方式，承包方应当按约定及时向监理和/或发包方告知受到不可抗力影响，在约定期限提出工期顺延的索赔意向、索赔报告并附相关证明资料。由于疫情影响具有持续性，承包人还应按约定持续发出受不可抗力影响的通知和索赔报告，并在不可抗力事件及其影响结束后按约定提交最终报告。

    如果合同缺乏约定，则建议承包方按照《合同法》第118条（当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。）并参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第17.2.条及时向监理和/或发包方发出不可抗力通知和最终报告，参照第19条及时向监理和/或发包方发出工期顺延的索赔意向、索赔报告、最终报告，并提供相关证明资料（详见《不可抗力通知和索赔意向通知：范文和编制使用说明》）。

    6. 针对承包方主张工期顺延的相关建议

    为促进施工企业有效针对本次疫情申请工期顺延，我们建议：

    （1）全面收集并保留工期受疫情影响的证据材料

    为促进工期顺延获得认可，促进顺延天数得以确定，建议施工企业全面收集并保留工期受疫情影响的证据材料，包括但不限于：

    ①地方政府和住建部门关于暂缓施工、延期开复工的文件；

    ②地方政府发布的交通管制和人员管制（隔离）通知；

    ③住建部门发布的有关开复工前提条件、批准程序的通知；

    ④材料、设备受疫情及各类管制措施无法采购、运输的证明材料（如材料、设备供应商出具的停产、限产、停运、限运通知等）；

    ⑤项目人员因疫情被隔离、医学观察、诊疗从而无法及时返回工地的证明材料（如医院诊断文件、隔离告知文件等）；

    ⑥受疫情影响无法在项目所在地及时招聘足够施工人员的证明材料；

    ⑦现场受疫情影响不具备施工条件的证据，如针对封路、停水停电、临时征用等事件所作的记录、影像资料等；

    ⑧为满足住建部门开复工前提条件所采取必要措施的证明材料（体现采取必要措施所实际花费的时间）；

    ⑨向住建部门申请开复工、住建部门批准允许开复工的证明材料（体现申请、批准的时间）。

    （2）按照合同约定的程序、期限、方式（如无约定则及时以书面方式）向监理和/或发包方告知受到不可抗力影响，提交工期顺延的索赔意向、索赔报告并附相关证明资料，并在不可抗力事件及其影响结束后提交最终报告（详见《不可抗力通知和索赔意向通知：范文和编制使用说明》）。

    （3）在过程中测算工期受疫情及相关行政管制措施的影响天数，以便支撑后期工期顺延申请。

    （4）及时采取减损措施，防止疫情导致的损害扩大，避免受影响的工期不能全部获得顺延，这些措施包括但不限于：

    ①在原劳务分包企业的工人主要来源于主疫区，不能及时在开复工后派出足够劳务人员的情况下，积极协调其他地区的劳务分包企业补足相关劳务人员；

    ②在原材料、设备供应商受影响无法及时供货情况下，积极寻找可替代的供应商，并按约定向监理和/或发包方申请变更；

    ③在本企业项目管理人员因感染等情况无法及时到岗情况下，与发包人协商更换相关管理人员；

    ④制定赶工方案，经监理和/或发包人签署同意后实施，并及时向发包人主张赶工费用。