建领原创｜国际工程项目视角下，承包商因新冠疫情所受影响的救济途径

信息来源：建领城达所　 时间：2020-02-16　 作者：李瑞婷 田舟 夏悦 周吉高

一、新冠疫情的影响

    自2016年“一带一路”倡议提出以来，中国承包商在国际工程建设中已经占据重要地位。根据商务部网站信息，2019年，中国承包商在“一带一路”沿线的62个国家，新签对外承包工程项目合同6944份，新签合同额1548.9亿美元。2020年1月30日，世界卫生组织宣布将新型冠状病毒疫情（以下称“新冠疫情”）列为“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC），这无疑将对中国承包商此前已经签约或者开工承建的国际工程项目产生一定影响。

    不同于国内项目，除非项目东道国有春节放假规定（如越南、泰国、新加坡等），或者业主同意春节停工，大部分国际工程项目并不存在因春节已经停工而延期复工的影响，因此，我们认为，新冠疫情对中国承包商已经开工的国际工程项目产生的影响主要为：

   第一，因国内材料、设备供应商延期复工，或者因国内实施交通管制措施，导 致承包商原定使用的国内物资无法按时出口，进而无法按原施工进度运送到项目现场。

    第二，因国内多地出台了人员管制措施，或者因本次疫情中确诊病例、疑似病例、与确诊/疑似病例密切接触的人员需要隔离治疗、隔离观察等，导致承包商的项目人员无法按时到达项目现场，或者无法及时招聘到足够的国内施工人员履约。

    第三，因项目东道国对于我国出口物资可能采取更加严格的卫生检疫措施，以及对于中国籍公民采取严格的入境限制措施（截至2020年2月10日，已有128个国家对我国人员实施入境限制），导致原定物资和人员无法及时到达项目现场。该影响在我们服务的非洲某学校项目中已经出现。

    上述影响可能导致工期发生延误，甚至可能额外发生费用。那么对于前述可能造成的工期延误和增加的费用，是否存在救济途径呢？

二、合同约定层面的救济途径

    国际工程项目往往采用FIDIC、AIA、NEC等国际工程合同文本，而前述文本与国内施工合同文本存在一定差异，故承包商不能简单套用国内施工合同纠纷的处理经验，而需要结合国际工程常用合同文本的条款对救济途径进行分析。

    （一）FIDIC文本

    1.  从适用不可抗力条款的角度

    以FIDIC1999版《施工合同条件》（以下称“红皮书”）为例，根据红皮书第19.4条的约定，在构成不可抗力的情况下，承包商有权提出工期和费用索赔［注：自然灾害不能索赔费用，仅人为事件（但除战争、敌对行动以外的人为事件必须发生在工程所在国）可以索赔费用］。第19.1条将“不可抗力（Force Majeure）”定义为：

    在本条中，“不可抗力”系指某种特殊事件或情况：

    （a）一方无法控制的；

    （b）该方在签订合同前，不能对之进行合理防备（provide against）的；

    （c）发生后，该方不能合理避免或克服的；以及

    （d）不主要归因于他方的。

    在前述定义之后，红皮书罗列了“战争、敌对行为（不论宣战与否）、入侵、外敌行为”等五种属于不可抗力的情形，但其中并没有包括“传染病”。

    新冠疫情是由此前从未被发现的新型冠状病毒引起，且传播迅猛、传染源至今未被确定、尚无有效治疗方法，导致境内外相关行政机构采取了各类不同程度的干预和管制措施，符合上述第（a）、（b）和（d）项的要件。

    但从第（c）项“不能合理避免或克服”的要件来看，由于新冠疫情的影响主要在于国内人员、物资无法及时到达而导致工期延误和费用增加，然而承包商（即“该方”）可以通过采取聘请非中国劳工、采购非国内物资等方式，“克服”不可抗力的影响，除非延误的人员、物资系业主指定使用且不同意更换，或者在项目中有着不可替代的作用。而对于前述方式是否“合理”，则主要从时间和经济成本层面考虑，但在实践中裁判者的自由裁量空间非常大。

    因此，结合上述条款来看，新冠疫情对于合同当事人是否构成“不可抗力”，实际上具有非常大的不确定性。需要注意的是，即使认定构成，如果承包商要实现工期和费用索赔的，也还需要满足：

    第一，不可抗力阻碍承包商履行合同义务，这是红皮书第19.2条和第19.4条中所隐含的条件，而这种阻碍可以是已经发生的，也可以是即将发生的。

    第二，承包商已经发出索赔通知，红皮书第20.1条明确约定了“逾期失权”的约定，即“如果承包商未能在28天内发出索赔通知，竣工时间将不被延长，承包商将无权得到附加款项，并且雇主将被解除有关索赔的一切责任”。

    2.  从适用其他条款的角度

    第一，红皮书第8.4条（即2017版第8.5条）将“由于传染病或其他政府行为导致不可预见（Unforeseeable）的人员或货物的短缺”作为延长工期的事由，因此，即使无法适用不可抗力条款，承包商仍可能依据该条款索赔工期。对于“不可预见”的条件，红皮书定义为“一个有经验的承包商在提交投标文件那天还不能合理预见（reasonably foreseeable）”，而上升至“国际关注的突发公共卫生事件”的新冠疫情，显然是任何一个已经开工的项目的承包商在投标时都不可预见的。因此，对于在新冠疫情发生前已经开工的国际工程项目，可以尝试依据前述条款进行索赔。（注：银皮书并未将此列为业主风险，而是将其作为承包商应当承担的风险，因此，如果使用银皮书文本且没有特别约定的，将可能无法索赔）。

    第二，红皮书第17.3条将“一个有经验的承包商不可预见且无法合理防范的自然力的作用”的风险，分配由业主承担，即承包商有权索赔工期，以及索赔“修正该风险所造成的损失或损害所招致的费用”（前述采用替代履约方式而额外增加的费用即属于此）。但是，新冠疫情能否界定为是“自然力”，可能存在较大争议。

    上述两种途径也均应遵守红皮书约定的索赔程序，即发出索赔通知等，否则也将同样面临“逾期失权”的风险。

    （二）其他文本

    在美国建筑师协会AIA文本（A201）中，没有“不可抗力”的概念，而是将“因劳资纠纷、火灾、异常延迟交货、不可避免的伤亡或承包商无法控制（beyond the Contractor’s control）的其他原因”约定为可顺延工期的事由（第8.3.1条）。

    在英国土木工程师学会NEC文本（NEC 4）中，也没有“不可抗力”的概念，而是将符合有经验的承包商无法合理预见等要件的事件约定为“补偿事件”（Compensation Events），可以顺延工期（第60.1条），甚至是根据91.7条的约定终止合同。

    在英国合同审定联合会JCT文本（2011版）中，第2.29条明确将“不可抗力”（Force Majeure）列为“相关事件（Relevant Events）”，可根据第2.27条延长工期，甚至是根据第8.11条的约定终止合同。

    在日本工程促进协会ENAA文本（Model Form of International Contract for Process Plant Construction）中，第37条则明确将“传染病”列为不可抗力事件。

三、适用法律层面的救济途径

    对于新冠疫情导致的延误或增加费用，如果在合同中没有相关救济途径的约定，或者约定不明时，则应当根据适用法律（即准据法）的规定进行评判，而各法域的规定存在较大差异。

    （一）《国际商事合同通则》

    《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts）由国际统一私法协会编撰，旨在为国际商事合同制定一般规则，当事人可以约定适用《通则》，而在当事人约定其合同受法律的一般原则、商人习惯法或类似规范管辖，或者未选择任何法律管辖其合同时，也可适用《通则》。

    第7.1.7条第（1）款规定了不可抗力的构成要件及后果，即“若不履行的一方当事人证明，其不履行是由于非他所能控制的障碍所致，而且在合同订立之时，无法合理地预期该方当事人能够考虑到该障碍，或者避免或克服该障碍，或其后果，则不履行方应予免责”。该规定除国内规定的“不能预见”“不能避免”“不能克服”三要件外，还强调“不可控”。

    除不可抗力，《国际商事合同通则》第6.2.2条还规定了“艰难情形”（国内所称“情势变更”），即“发生的事件致使一方当事人的履约成本增加，或者所获履约的价值减少，因而根本改变了合同的均衡，并且：（a）该事件在合同订立之后发生或为受到不利影响的当事人所知悉；（b）受到不利影响的当事人在订立合同时不能合理地预见到该事件；（c）该事件不能为受到不利影响的当事人所控制；而且（d）该事件的风险不由受到不利影响的当事人承担”，在此情况下，受到不利影响的一方有权要求重新谈判，如果不能谈成的，则可以诉至法院，法院认定存在艰难情形，且只要合理的，法院可以“按其确定的日期和条件终止合同”或“为恢复合同的均衡而调整合同”（第6.2.3条）。

    根据《通则》注释6的内容，出现同时被视为艰难情形（情势变更）和不可抗力的事实情况，允许当事人基于自己的目的，自行选择援引。

    （二）大陆法系

    “不可抗力”（Force Majeure）一词源于《法国民法典》第1148条，并作为债务人不履行义务或违反约定从事禁止的义务时的免责事由，但并未明确“不可抗力”的构成要件。判例通说则认为构成要件有：（1）须与债务人的故意、过失没有任何关系；（2）事件须为难以回避且难以预见的；（3）由此造成债务人无法履行，亦即其障碍是难以克服的。

    在德国法律下，并没有“不可抗力”的概念，与之最为相似的适用规则散见于给付不能的规定中，即《德国民法典》第286条第4款“因不可归责于债务人之事由致未为给付者，债务人不负迟延责任”，以及第275条“债务人于债之关系发生后，因不可归责于自己的事由，致给付不能者，免其给付义务”。此处所说的不可归责于债务人的事由，包括了不可抗力事件。

    （三）英美法系

    英美法系中，没有“不可抗力”的法律概念，而是将国内不可抗力和情势变更的制度统一于“合同落空”（Frustration of Contract，或译为“契约受挫”）制度，即如果合同订立后发生某些事件，使得一方在客观上或商业上不能履行合同义务，或者使得合同义务的性质发生根本性变化，则一方可基于合同落空免于履行。

    值得注意的是，如果只是时间、费用的增加，在英美法系下，可能难以获得支持，比如，在美国法院审理的Davis contractors ltd v. Farhan U.D. c一案中，承包商因劳工短缺，导致工期延误11个月，增加了21000美元，承包商向法院诉求该契约受挫，但法院认为该种情形构成履行艰难或者履行不便利，并不能导致契约受挫，除非达到“如果履行合同，一方所承担的义务完全不同于原本约定的义务”的程度；再如，在英国法院审理的Tsakiroglou Co v. Noblee Thorl GmbH中，由于苏伊士运河的关闭，苏丹的花生出口商主张合同落空，拒绝装船运输已成交的花生。上诉法院支持仲裁庭的认定（注：英国法律允许对仲裁裁决中的法律问题（point of law）提出上诉），认为由于苏伊士运河的关闭而需要绕道好望角只是增加时间、费用或困难，这在商业上没有根本性的差别，不存在合同落空情况。

    综上所述，各个法域的规定存在明显差异，承包商需要注意合同约定的适用法律，以正确、客观评判新冠疫情所带来的影响的救济途径。而可能也正是因为“不可抗力”的概念在不同法律体系下的适用性和解释差异，2017版FIDIC文本已将“不可抗力”（Force Majeure）的用词调整为“特殊事件”（Exceptional Events），但具体构成要件等内容仍与此前分析的第19.1条的内容一致。

    此外，需要注意的是，一方面，虽然在英美法系中没有“不可抗力”的概念，但基于意思自治原则，也可能因合同中约定“不可抗力”而作出不同的评判结果；另一方面，也可能因合同中虽然约定了不可抗力，但未将传染病列为不可抗力事件，而导致法院认为严格按照合同约定，新冠疫情不适用不可抗力条款，比如在OWBR LLC v. Clear Channel Communications, Inc.一案中，法院认为，合同约定的不可抗力条款中并未将恐怖袭击约定为免责事项，因此不能直接适用。

 

四、相关建议

    对于正在施工的国际工程项目，我们建议：

    第一，及时排查合同条款以及适用法律的规定。在合同条款方面，应当排查包括不可抗力、工期延长、免责事由、索赔程序等在内的约定，以探寻救济途径的依据，且防止“逾期失权”的风险。此外，如前述各法域的差异，对于适用法律（往往是项目东道国）的规定、相关判例也应当进行一定的梳理、研究。

    第二，评估新冠疫情对项目履约的影响程度。包括项目东道国对入境人员的限制措施，了解物资、人员的短缺情况，替代供应商的实施成本，并搜集相关证据，以适用相关合同约定和法律规定，实现救济。

    对于正在谈判过程中的项目，建议选择合理的适用法律，并完整约定不可抗力条款，包括对是否“合理”作出量化的标准，将传染病列为不可抗力事件等。