建领原创｜浅析新冠疫情导致承包人停工损失的承担问题

信息来源：建领城达所　 时间：2020-02-24　 作者：靳李玲 宋佳 王凌俊 周吉高

    新型冠状病毒肺炎疫情及各地因此出台的各类行政措施（为行文之便，下文均以“不可抗力”代称本次疫情及相关行政措施），对各行业生产经营造成了巨大影响，劳动密集型的建筑施工行业首当其冲。对此，我们理解承包方最关心的问题莫过于：工期能否顺延、相关损失和费用如何分担、人材机价格上涨时能否调价。

    接续上述工期顺延问题相关文章，本篇文章针对“承包人有权主张工期顺延的情形下，停工损失应当如何分担”问题进行探讨。

    一、承包人可能面临的停工损失

    结合住房城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）有关规定，本次疫情导致停工承包人可能面临的停工损失主要包括：

    （1） 施工机具相关费用：包括停工期间因闲置产生的租赁施工机械租赁费、自有机械折旧费等。

    （2）措施费：包括脚手架、模板等周转材料的租赁费，以及现场宿舍、办公室、食堂、厨房、厕所、仓库等临时设施的租赁或折旧费用、维护费用等。

    （3）材料相关费用：包括已运至施工现场的材料（包括工程设备）在停工期间的特殊保管和仓储费用等。

    （4）企业管理费：包括停工期间的管理人员工资，以及承包人垫资工程项目在停工期间的财务费用等。

    （5）人工费：包括停工期间的工人工资等费用。

    二、停工损失应由哪一方承担，抑或是由双方分担

    （一）《合同法》第117条与《民法总则》第180条规定无法解决停工损失分担问题

《合同法》第117条与《民法总则》第180条所规定的“免除责任”以及“不承担民事责任”中的“责任”仅指不能履行或迟延履行时应向合同相对方承担的“违约责任”，即《合同法》第107条所规定的“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”（免除“继续履行”责任仅适用于不可抗力导致不能继续履行的场合），而无关乎于不可抗力所致不能履行或迟延履行造成的违约方自身损害的承担问题。[1]因此，该等规定仅能解决因不可抗力造成停工时承包人是否须向发包人承担违约责任之问题，而不能解决承包人自身的停工损失由谁承担的问题。这是引发停工损失问题讨论的前提，须首先予以澄清。

    （二）合同有约定的情况下，按照合同约定分担

    审判实践中，对于该问题，法院一般倾向于将双方约定做为裁判依据。例如，在（2009）沪一中民二（民）终字第2362号案例中，上海一中院认为，双方合同已明确约定不可抗力导致的停工损失应由承包人自行承担，故对承包人要求发包人赔偿非典期间的部分停工损失的主张不予支持。又如，在（2014）皖民四终字第00043号案例中，承包人主张发包人赔偿洪水淹没工地期间的停工损失，安徽高院以双方已经明确约定不可抗力导致的停工损失由承包人承担为由，对该主张不予支持。

    我们认为，承发包双方如预先在合同中约定了不可抗力造成的停工损失如何分担，由于该约定并不违反任何法律效力性强制规定，应属有效，双方应按照合同约定执行。当然，若合同因其它原因而被认定为无效或被撤销，则另当别论。

     （三）合同无约定或者约定不明的情况下，结合交易习惯与公平原则，由双方合理分担

    1. 合同无约定或者约定不明且不能达成补充协议的，可按照交易习惯确定

    《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”

    （1）《建设工程施工合同（示范文本）》有关不可抗力的通用条款可作为交易习惯

    部分法院在建设工程合同审判实践中倾向于将《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称《示范文本》）通用条款作为交易习惯。例如，山东高院在《2008年全省民事审判工作会议纪要》中肯定《示范文本》通用条款是“建筑行业中众多交易习惯的总结和体现”。又如，江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》规定：“建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。”

    对此，我们倾向于认为可将《示范文本》有关不可抗力的通用条款作为交易习惯。原因在于，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条规定，“交易习惯”包括“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”，即地方交易习惯或行业交易习惯。《示范文本》中有关不可抗力的通用条款一般为施工行业“通常采用”，并为承发包方“订立合同时知道或应当知道的做法”，可以将其作为施工行业的交易习惯。

    （2）根据《示范文本》相关条款，确定停工损失由哪一方承担或由双方分担

    关于不可抗力造成的停工损失，《示范文本》（GF—2017—0201）通用合同条款第17.3.2条规定：“（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”

    其中，关于“停工期间必须支付的工人工资”如何理解，是仅限于“留守现场的必要工人工资”，还是包括“留守现场的所有工人工资”，我们认为，应界定为前者。理由在于，不可抗力造成停工后，承包人应参照《合同法》第119条规定（当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。），根据诚实信用原则，采取合理减损措施，包括撤出不必要的人员等，如果未采取减损措施，扩大的损失部分应自行承担。审判实践中，法官在认定“停工期间必须支付的工人工资”时，亦会将停工期间留守人数的合理性作为考量因素（如天津高院（2019）津民终235号案例）。

    因此，参照《示范文本》（GF—2017—0201）上述条款，停工期间发生的施工机具相关费用、措施费、材料相关费用、企业管理费应由承发包双方合理分担。人工费中“留守现场的必要工人工资”应由发包人承担。如发包人要求照管工地，则因照管工地驻留的相关管理人员、保卫人员等工资及费用应由发包人承担。

    2. 关于合理分担部分的比例，由法院适用公平原则确定

    对于《示范文本》（GF—2017—0201）通用条款第17.3.2条规定应由承发包双方合理分担的停工损失分担比例如何确定，我们认为，在现行法律缺乏相应适用规则的情形下，诚有必要由法官适用民法的基本原则之一，即公平原则进行确定。

    关于公平原则如何适用，审判实践中一般由法官结合个案情况，综合考虑各种因素进行适用。例如，绍兴中院发布的《涉新冠肺炎疫情建设工程合同纠纷指导意见》规定：“因疫情导致工程停工所产生的损失，双方有约定从约定，没有约定应考量各方受益情况、损失与项目利润率比例、风险承受能力、各方履约表现、整个行业影响等因素适用公平原则予以合理分担。”

    我们认为，绍兴中院规定的上述适用公平原则的考量因素符合工程项目的特点，应予以肯定。从工程项目风险管理角度而言，分配风险考虑的因素还包括合同价款中包含的风险费能否覆盖损失、承包人能否将风险转移给第三方（如保险或分包商）等，[2]该等因素亦可作为适用公平原则时所考虑的因素。

    此外，对于工程总承包项目而言，即将于2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》中相关条款（第15条第2款：“建设单位承担的风险主要包括：……（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。）也可作为分担不可抗力停工损失的参考依据之一。

    三、承包人应对停工损失的措施建议

    1. 采取减损措施，并保留相应的证据材料

    不可抗力发生后，承包人应参照《合同法》第119条规定以及诚实信用原则，采取措施避免损失的扩大，否则，就扩大的损失无权要求发包人承担或分担。减损措施包括：现场不滞留不必要的人员；在未确定能否复工前不签署新的分供合同或者签署附条件的分供合同；采取措施促使及早复工等。

    2.搜集、制作停工损失相关证据，编制并发送索赔报告

    我们建议承包人统计停工损失清单，并针对性的搜集相关证据材料，按照施工合同约定的索赔程序、期限和方式（如无约定，可参照《示范文本》（GF—2017—0201）通用条款第19.1条约定进行索赔）向发包人和监理发送索赔意向报告；在不可抗力影响结束后，编制并发送最终索赔报告，并通过积极沟通获取发包人、监理的确认或签收，并保留邮寄凭证、签收记录等证据材料。

    须特别注意的是，承包人应排查合同中是否有逾期提出索赔视为放弃的权利条款，如有相关约定，则必须按照约定期限提出索赔，否则，将面临失权风险。

参考文献：

[1]参见王利明：《合同法研究（第二卷修订版）》，中国人民大学出版社2011年，第557-558页；韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年，第487页。

[2]参见张水波，何伯森：“工程项目合同双方风险分担问题的探讨”，载《天津大学学报(社会科学版)》,2003年第03期，第257-261页。