关于2020版《建设项目工程总承包（示范文本）》 评析与应用建议（一）

信息来源：建领城达所　 时间：2021-01-12　 作者：杜欣越 周吉高

   2020版《建设项目工程总承包（示范文本）》（以下简称《示范文本》）的出台对于施工行业无疑将产生重大影响。建领城达通过研读《示范文本》重点条款，并结合已经办理或者正在办理的有关工程总承包合同纠纷案例，或者提供工程总承包非诉讼法律服务的成果，就《示范文本》及其若干条款进行评析，并提出应用《示范文本》的有关建议。本文主要探讨《示范文本》的适用模式、发包人要求、缺陷责任期终止证书的效力、保修责任条款等内容。后续我们将根据进一步研读结果，并结合办案经验，继续推出对《示范文本》其他条款的深度评析。

   一、2020版《示范文本》未明确规定适用的总承包模式，主要适用于设计-施工总承包和设计-采购-施工总承包等工程总承包模式，也可以适用于包含勘察内容在内的工程总承包模式，亦可适用于新型工程总承包模式

   由于新版《示范文本》不再保留原2011版《示范文本》载明的工程总承包的概念，即指承包人受发包人委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工（含竣工试验）、试运行等实施阶段，实行全过程或若干阶段等工程承包。《示范文本》适用于哪些类型的工程总承包模式成了需要分析的首要问题。

   《示范文本》在“说明”中指出：本示范文本依据《民法典》《建筑法》《招标投标法》以及相关法律、法规制定。因此，示范文本可以适用的工程总承包模式应与上述法律的相关规定相匹配。《民法典》第791条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”《建筑法》第24条第2款规定：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。”而《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“《总承包管理办法》”）第3条则规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包……”《总承包管理办法》主要调整设计-采购-施工总承包或者设计-施工总承包模式下双方的权利义务关系，而《民法典》和《建筑法》规定的工程总承包还可以包括勘察-设计总承包、设备采购-施工总承包、勘察-设计-采购-施工总承包等模式。相较之下，《民法典》与《建筑法》语境下的工程总承包模式类型较《总承包管理办法》所规定的更广泛些。

   结合上述法律规定，笔者认为，《示范文本》适用的工程总承包模式可以包括以下类型：

   （1）《示范文本》适用于设计-采购-施工总承包或者设计-施工总承包模式

   《示范文本》通用合同条件第4.1款（承包人的一般任务）载明：“除专用合同条件另有约定外，承包人在履行合同过程中应遵守法律和工程建设标准规范，并履行以下义务：……（4）按合同约定的工作内容和进度要求，编制设计、施工的组织和实施计划，保证项目进度计划的实现，并对所有设计、施工作业和施工方法，以及全部工程的完备性和安全可靠性负责……”通用合同条件第5、6、7条分别载明了承包人的设计、采购和施工义务，没有与勘察阶段相对应的承包人义务的条款。由此，从《示范文本》承包人义务的条款设计来解读，《示范文本》适用模式主要是设计-采购-施工总承包或者设计-施工总承包。

   （2）《示范文本》可适用于包含勘察内容等在内的工程总承包模式

   通用合同条件第1.1.1.7款载明：“（项目清单）是指发包人提供的载明工程总承包项目勘察费（如果有）、设计费、建筑安装工程费、设备购置费、暂估价、暂列金额和双方约定的其他费用的名称和相应数量等内容的项目明细。”上述条款载明勘察费可构成项目清单的一部分，项目清单是工程总承包项目内容的明细。因此勘察可作为工程总承包的一部分一并发包，《示范文本》适用于包含勘察的总承包模式。

   值得注意的是，《示范文本》通用合同条件第2.3 款（提供基础资料）载明：“发包人应按专用合同条件和《发包人要求》中的约定向承包人提供……地质勘察资料……”根据该条款，提供地质勘察资料是发包人的合同义务，似乎与第1.1.1.7款载明的项目清单可包括勘察费相冲突。笔者认为对此应当作以下理解：《岩土勘察规范》第4.1.2款规定：“建筑物的岩土工程勘察宜分阶段进行，可行性研究勘察应符合选择场址方案的要求；初步勘察应符合初步设计的要求；详细勘察应符合施工图设计的要求；场地条件复杂或有特殊要求的工程，宜进行施工勘察。”一般来说，勘察分为可行性研究勘察、初步勘察、详细勘察三个阶段。发包人可在提供可行性研究勘察或初步勘察资料后，将详细勘察作为工程总承包的一部分发包，此时发包人提供的地质勘察资料包括可行性研究勘察或初步勘察资料，而详细勘察属于承包人的工作范围，总承包合同项目清单包括详细勘察费。

   （3）如在专用条款中进行特别约定，《示范文本》也可以适用于新型工程总承包模式

   笔者认为，《示范文本》并非国家强制性规定，承包人和发包人有权利自由选择是否采用《示范文本》签订合同。对于包含勘察部分的总承包模式，以及对于我国法律目前没有明确规定的由EPC模式发展来的新型总承包模式，如EPCM模式（设计-采购-施工管理总承包）、EPCS模式（设计-采购-施工监理总承包）、EPCA模式（设计-采购-施工咨询总承包）、EPC+O模式（设计-采购-施工-运营管理总承包）等，双方均可以《示范文本》为模板签订特殊类型的总承包合同。但由于《示范文本》条款主要载明承包人的设计、采购和施工义务，缺少与其他工作范围的相关内容，合同价款组成、变更、风险分担条款也主要围绕设计、采购、施工制定。因此，笔者认为《示范文本》更宜适用于设计-施工总承包模式和设计-采购-施工总承包模式。双方如采用《示范文本》订立其他类型的总承包合同，由于通用合同条件中缺少相应的工作内容，《示范文本》中的合同价款组成、风险与责任的分配等条款可能并不能直接与该类型的总承包合同相匹配，故建议在订立合同时，根据总承包的具体类型，在专用合同条件中对双方权利义务的分配、合同价款组成、变更及风险与责任的分担等内容作出与该类型合同相匹配的特别约定。

   二、将《发包人要求》作为合同文件的组成部分，系本次修订亮点之一，发包人在编制《发包人要求》时，需要具体、明确

   《示范文本》中《发包人要求》特指构成合同文件组成部分的名为《发包人要求》的文件，以专用合同条件附件的形式集中详细列明了工程的功能要求、范围、工艺、工期、项目管理、竣工验收与其他技术标准和要求等内容。《发包人要求》是工程总承包合同的基石，是关于合同范围的约定。

   工程总承包合同应当约定明确、具体的建设内容。《总承包管理办法》第6条第2款规定：“建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。”实践中，因总承包合同约定的建设内容不明确，实际产生的工程建设成本远超合同价而导致的纠纷甚多。承包人往往会主张建设内容约定不明的情况下，固定总价缺乏合理性的基础，应突破固定总价；而发包人主张固定总价包干的约定并不违反法律、行政法规等强制性规定而有效，且退一步说，承包人在明知建设内容不明，工程成本存在不确定性的情况下，仍然签订固定总价合同，应当自担成本价超过约定价的责任。因此，总承包合同建设内容的明确，对于减少诉讼争议，降低双方的履约风险都至关重要。

   施工总承包中，发包人提供施工图，承包人的义务为“按图施工”，一般来说具有较为明确的建设内容。而工程总承包发包时通常没有施工图纸，建设内容无法通过施工图纸的方式明确，因此《发包人要求》对于明确建设内容极为重要。

   2011版《示范文本》未提及“发包人要求”的概念，发包人对工程总承包项目的具体要求分散规定在合同设计、采购、施工条款之中，发包人的要求往往不够清晰明确，条款之间还可能存在矛盾之处。2020版《示范文本》在修订时参考了2012版《标准设计施工总承包招标文件》中“发包人要求”的概念及2017版《FIDIC生产设备和设计-施工合同条件》（以下简称2017版FIDIC黄皮书）“业主要求”的相关条款，增加《发包人要求》的内容。经比较研究，2020版《示范文本》中《发包人要求》与2017版FIDIC黄皮书的“业主要求”和2012版《标准设计施工总承包招标文件》中“发包人要求”的含义基本相同，相关定义如下：

   《示范文本》将《发包人要求》作为合同文件的组成，在解释顺序上与专用合同条件并列，强调了发包人要求的重要性，有效回应了《总承包管理办法》第9条“建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：……（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求”。笔者认为，将《发包人要求》作为合同文件的组成部分，是本次修订的亮点之一。

   《示范文本》第1.1.16项载明《发包人要求》要列明“工程的目的、范围、设计及其他技术标准和要求”，附件1《发包人要求》载明“明确产能、功能、用途、质量、环境、安全，并且要规定偏离的范围和计算方法，以及检验、试验、试运行的具体要求。”

   然而《示范文本》对于“目的”“范围”“功能”等名词的具体含义未作出具体说明，在实践过程中，可能产生争议。例如，在我所服务的某总承包项目中，发包人在招标时描述了红线范围和该范围内建造礼堂、垃圾处理站的位置，承包人认为发包人没有对礼堂和垃圾处理站的面积、规模进行具体的描述，因而导致其投标时出现误判，发包人应当承担责任。本案中，双方争议的焦点在于“范围”是指红线范围还是具体到红线内每一座建筑物的范围，“目的”“功能”“用途”是否应具体到礼堂的容纳人数，“设计要求”是否应当具体到每座建筑物的规模和面积等。该争议继而将引发变更的认定、固定总价能否突破，以及如突破后的责任分担等一系列法律问题。据此，对于如何明确《示范文本》中《发包人要求》的编制深度，笔者建议如下：

   （1）发包人参考国际工程的相关做法，明确《发包人要求》的编制深度

   《发包人要求》是工程总承包合同的基石，在具体合同中明确编制深度具有一定难度。有观点认为，《发包人要求》不宜太过具体，也不宜太过概括，“太具体”容易漏掉某些内容，导致覆盖不全；“太概括”可能会导致承包人投标时无法计算投标价格，在执行过程中双方在某些具体做法上产生争议。[1]

   由于2017版FIDIC黄皮书没有对于业主要求的编制深度作出具体规定，笔者参考其他官方组织对于特殊类型的设计-采购-安装合同的编制深度要求。以亚洲开发银行2018年发布的官方文件User’s Guide to Procurement of Plant: Design, Supply, and Installation（《设备采购用户指南：设计、采购和安装》）为例，该文件在“业主要求”章节中载明：“为了使投标人能够提交响应性投标，并随后以公平的方式对收到的投标进行评估，业主必须明确和准确地提出其要求……虽然招标文件的本节应尽可能精确地定义业主要求，但必须注意避免过度的详细说明对承包人的设计、采购和安装相关工作的灵活性和潜在利益造成过度干预……对于建成后的设施的性能可以用数量来衡量的，如制造厂的产量或发电站的最大发电量，‘业主要求’不仅应明确规定所需的输出和/或容量，还应明确规定与所需容量偏差的可接受上限和下限，以及如何评估此类偏差（如有）……业主要求不能限制或者排除竞标，同时明确说明所需的工艺、材料和设施性能标准。”[2]此外在图纸提供方面，“对于设计、采购和安装合同，在投标前阶段将不提供详细图纸，但是建议提供适当的概念图以补充或帮助解释业主需求”[3]

   按照上述规定来明确《发包人要求》的编制深度，能够较好地兼顾准确性和灵活性。笔者认为，在房屋建筑工程总承包中，《发包人要求》应载明建筑面积、高度、抗震抗风性能等建筑物的基本规模和性能要求；市政基础设施（如污水处理厂等）工程总承包中，《发包人要求》应当载明输出、容量等设施的性能要求。如果《发包人要求》载明的需求过于宽泛，在履约过程中对于发包人需求的理解无法达成一致，承包人可能以《发包人要求》不明确主张发包人违约，进而主张发包人承担由此导致的工期延误、费用增加的责任，甚至可能主张突破固定总价。

   （2）发包人应根据相关法律规定在发包时，确定“发包人已完成的设计文件”的内容

   《示范文本》附件1《发包人要求》“工程范围”中载明：“除另有批准外，承包人的工作需要遵照发包人的下列技术文件：…..2.发包人已完成的设计文件。”由于每个特定的总承包项目的项目特征以及采用的总承包模式各不相同，《示范文本》对于“发包人已完成的设计文件”不便作出统一规定。在发包时，发包人应当结合特定工程的实际情况，根据相关法律规定，向承包人提供“发包人已完成的设计文件”。

   《总承包管理办法》第9条规定：“……（五）建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及工程可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等……”据此，发包人应当在完成可行性研究、方案设计或初步设计完成之后进行工程总承包的发包，并将可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件作为“发包人已完成的设计文件”的内容。

   《建设工程勘察设计管理条例》第25条规定：“编制建设工程勘察、设计文件，应当以下列规定为依据：……（四）国家规定的建设工程勘察、设计深度要求……”对于房屋建筑项目工程总承包，发包人应当依据《建筑工程设计文件编制深度规定》第2章制定方案设计文件，依据《建筑工程设计文件编制深度规定》第3章制定初步设计文件；对于市政项目工程总承包，发包人应当结合项目类型，依据《市政公用工程设计文件编制深度规定》关于不同市政项目类型的可行性研究报告、初步设计文件编制深度的规定，编制设计文件。

   发包人提供的上述文件属于《发包人要求》的组成部分，是对《发包人要求》的进一步明确和解释，承包人应当根据以上文件进一步完成合同约定的设计、施工任务。承包人没有按照上述文件进行设计和施工，属于承包人的违约行为；发包人提供的设计文件不符合国家规定的设计深度要求或提供文件有遗漏，承包人可能以此主张发包人违约，进而主张发包人承担由此导致的工期延误、费用增加的责任，甚至可能主张突破固定总价。

   三、关于缺陷责任期终止证书的效力，需要做出明确约定

   《示范文本》通用合同条件第11.6款载明，发包人应在缺陷责任期届满之日向承包人颁发缺陷责任期终止证书。但是，上述规定缺乏有关缺陷责任期终止证书效力以及未颁发的法律后果的规定。笔者提出如下建议：

   （1）建议《示范文本》明确缺陷责任期终止证书与承包人瑕疵担保责任免除之关系

   《示范文本》第11.6款仅要求发包人应在缺陷责任期届满之日向承包人颁发缺陷责任期终止证书，但对于缺陷责任期终止证书的法律效果未予以明确。《示范文本》第11.6款载明：“……发包人应在缺陷责任期届满之日，向承包人颁发缺陷责任期终止证书……”2017版黄皮书第11.9款表明一般情况下工程师应在缺陷通知期最后一个到期日后28天内向承包商颁发履约证书。笔者认为本条“缺陷责任期终止证书”系参照2017版FIDIC黄皮书履约证书进行制定。

   2017版FIDIC黄皮书第11.9款（履约证书）载明：“只有在工程师向承包商颁发了履约证书，说明承包商已依据合同履行其义务的日期之后，承包商的义务的履行才被认为已完成……只有履约证书才应被视为构成对工程的接受。”第11.10款（缺陷通知期的期限）载明：“除非法律禁止或出现欺诈、严重渎职、故意违约或一意孤行的不轨行为，否则，承包商对缺陷通知期期满两年之后的生产设备瑕疵不再负有责任。”据此，履约证书的颁发所产生的法律效果为：1. 颁发履约证书标志着承包商完全履行了合同全部义务；2. 原则上承包商对于生产设备的瑕疵担保责任，在缺陷通知期期满两年之后，瑕疵担保责任免除。建议参照2017版FIDIC黄皮书，对于《示范文本》中缺陷责任期终止证书与承包人瑕疵担保责任的免除的关系予以明确。

   （2）建议《示范文本》明确规定未及时颁发缺陷责任期终止证书的后果

   由于缺陷责任期终止证书的颁发涉及到保证金的返还、履约保函的退还等问题，缺陷责任期终止证书的拖延颁发将导致承包人利益受损。对此，《示范文本》没有给出相应的救济。

   2017版FIDIC黄皮书第11.9款载明“若工程师没有本款规定的28天内向承包人签发履约证书，则应视为履约证书在本应签发日期后的28天当天签发。”建议《示范文本》增加“没有在缺陷责任期届满后合理期限内颁发缺陷责任期终止证书，视为缺陷责任期终止证书在缺陷责任期届满之日颁发”的规定，以期更好地保护承包人合法权益。

   四、关于保修责任的约定与现行法律规范相矛盾，需要做出修改

   《示范文本》通用合同条件第11.7款（保修责任）载明：“因承包人原因导致的质量缺陷责任，由合同当事人根据有关法律规定，在专用合同条件和工程质量保修书中约定工程质量保修范围、期限和责任。”《示范文本》表明，承包人原因导致质量缺陷，是承包人承担保修责任的前提。该约定与现行法律规范相矛盾。《建筑法》第62条第1款规定：“建筑工程实行质量保修制度。”《房屋建筑工程质量保修办法》（以下简称《保修办法》）第4条规定：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”笔者认为，保修制度是我国法律规定的承包人的强制性义务，房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位就应履行保修义务，与该缺陷是否因承包人原因导致无关。

   《保修办法》第12条规定：“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”根据该规定，实践中一般情况下承包人应根据合同约定履行保修义务，只有在承包人不履行保修义务的例外情况下，才涉及到保修责任承担。对此，笔者提出以下建议。

   （1）在措辞上，建议用“保修义务”代替“保修责任”

   司法实践中，保修义务和保修责任在措辞上存在混用的情况，但保修义务与保修责任存在区别，根据上述分析，保修义务是法律的强制性规定，只有在承包人不履行保修义务时才涉及到违反保修义务的责任承担。实践中，承包人履行保修义务为原则，不履行保修义务为例外，此处采用“保修义务”的表述更为恰当。

   （2）建议删除“因承包人原因导致的质量缺陷责任”的表述

   根据上述分析，承包人履行保修义务并不以因承包人原因导致质量缺陷责任为前提。工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，且并非由于使用不当、第三方原因或不可抗力所造成，承包人应当承担保修义务。因此，《示范文本》以“因承包人原因导致的质量缺陷责任”作为履行保修义务的前提与现行法律规定不符，应当予以修改。

参考文献：

[1]张水波、何伯森编著：《FIDIC新版合同条件导读与解析》，中国建筑工业出版社2019年版，第304页。

[2]亚洲开发银行，User’s Guide to Procurement of Plant: Design, Supply, and Installation，第94页

[3]亚洲开发银行, User’s Guide to Procurement of Plant: Design, Supply, and Installation，第98页