建领原创｜“实际施工人”常见法律争议问题的攻与防（一）——挂靠人能否直接向业主主张工程款

信息来源：建领城达所　 时间：2021-04-16　 作者：李彦龙 王凌俊 周吉高

前    言

   2018年至今，上海建领城达律师事务所周吉高、王凌俊、宋佳、田舟等律师成功代理了十余起涉及实际施工人的诉讼案件。在为总包单位、分包单位、实际施工人、业主等不同主体代理案件的过程中，代理律师基于不同的利益诉求对相关问题进行了研究。所谓“兵无常势、水无常形”，基于不同地区、不同证据，针对同一争议问题可以出现不同的裁判结果，本系列文章即是对该等研究成果的总结和分享，供读者参考。

   一、挂靠人原则上不能向业主直接主张工程款

   1、违背“合同相对性”原则

   虽然挂靠人可能作为经办人参与了和业主洽商签订《施工合同》的全过程，甚至在现场管理项目，但其毕竟不是《施工合同》约定的合同方，施工合同法律关系原则上仍应认定存在于业主和承包商之间。同理，《挂靠协议》由挂靠人与被挂靠人签署，不能对业主产生约束力。所以，挂靠人依据《施工合同》或《挂靠协议》向业主直接主张工程款，违背了最基本的“合同相对性”原则。

   2、挂靠人一般不适用《施工合同司法解释（一）》第43条[1]

   对于《施工合同司法解释（一）》第43条能否适用于挂靠关系，最高院及地方法院都曾存在截然相反的观点和判例，第一种观点认为，尽管条文本身没有明确是否适用于挂靠关系，但转包和违法分包情境中的实际施工人与挂靠人并无二致，出于保护建筑工人利益的目的，挂靠人应享有该条文所赋予的权利。第二种观点认为，该条文只适用于转包和违法分包情境中的实际施工人，不包含挂靠人，因此不能作为挂靠人的权利依据，但挂靠人与业主之间可能成立事实上合同关系。

   针对上述分歧，笔者检索、归纳了最高院的相关案例，如下图所示，持第一种观点的案例集中于2017年和2018年，自2019年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》颁布后，持第二种观点的案例数量明显增加，而且最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二的理解与适用》中也明确：“第26条不适用于借用资质的实际施工人，但其与业主之间可能成立事实上合同关系”。笔者以为，最高院在未来依据《施工合同司法解释（一）》第43条支持挂靠人向业主直接主张工程款的可能性只会越来越小。

   二、挂靠人向业主诉请主张工程款的两种路径

   基于上述司法裁判观点的变化，以后法院支持挂靠人向业主直接主张工程款可能会基于如下路径，这也是业主和挂靠人提升自身风险防控的出发点。

   1、当业主明知或放任挂靠时，挂靠人可以直接主张工程款

   当业主明知或放任挂靠行为时，挂靠人可依通谋虚伪之规定向业主主张工程款。所谓虚伪，指表意人无意为其意思表示所拘束；所谓通谋，指相对人明知表意人之虚伪意思而与之同谋为之。[2]依据《民法典》第146条[3]以及《施工合同司法解释（一）》第1条，[4]被挂靠人与业主以虚假意思表示签署的《施工合同》因欠缺真实的意思表示而无效，该等虚假意思表示之下所隐藏的、形成于挂靠人和业主之间的“施工合同”因借用资质同样无效，但是，挂靠人与业主之间产生了事实上的合同法律关系，若案涉工程质量合格，挂靠人有权参照施工合同的约定请求业主支付工程款。

   实践中，最高院在(2019)最高法民终1350号、(2019)最高法民申1245号等案件中也强调应根据合同相对人是否善意（即在签订合同时业主是否明知存在挂靠事实）来作出相应认定，若合同相对人在签订协议时知晓挂靠事实，则合同相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，挂靠人和合同相对人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系。

   2、挂靠人基于“代位权诉讼”构成要件向业主主张工程款

   挂靠人亦可依据债权人代位权的相关规定向业主直接主张工程款。依据《施工合同司法解释（一）》第44条，[5]若转包人或违法分包人怠于向发包人主张到期债权，实际施工人可以发包人为被告提起代位权诉讼。从字面含义来看，该条规定并未涵盖被挂靠人怠于主张到期债权时，挂靠人能否提起代位权诉讼的情形，而且司法实践中对于“实际施工人”的含义也存有一定争议，因此挂靠人依据该条规定向业主主张工程款时一定会基于不同理解和观点而出现争议。

   笔者对此认为，《民法典》第535条[6]关于代位权的规定并未限定行使代位权的主体范围，所以挂靠人作为债权人只要符合行使代位权的构成要件，便可提起代位权诉讼，比如在(2020)湘民终1196号、(2020)皖12民终1393号、(2019)苏03民终7601号等案件中，法院均认可了挂靠人的代位权。