建领原创｜承包人可主张的调价依据——“材料价格上涨时，承包人如何应对”系列文章（一）

信息来源：建领城达所　 时间：2021-05-18　 作者：王静元、靳李玲、周吉高

前    言

   近年来，受到环保监督加严、国内外形势变化、新冠疫情等影响，钢材、水泥、砂石、铜线等建材大幅上涨，多地已发布建材市场价格波动风险预警，提示发承包双方注意相关风险。我们近期也接到许多施工企业客户有关如何应对材料价格上涨的咨询。针对调价相关问题，我们将结合以往处理调价相关案例的司法实践经验，对调价依据、调价依据适用分析以及承包方的应对建议进行梳理、探讨，形成“材料价格上涨时，承包人如何应对”系列文章，以期为面临相关困境或风险的施工企业提供一些参考。

   本文为系列文章第一篇，主要针对现行法律规定、规范性文件、政策性文件、示范文本中可援引的调价依据进行梳理。承包人可以根据项目实际情况，援引其中一种或多种调价依据，作为协商、谈判等调价相关争议解决的支撑依据。关于各种调价依据适用情形的具体分析，将在系列文章第二篇进行探讨，敬请持续关注。

   一、合同约定材料价格不调整

   （一）以情势变更为由主张调价

   《民法典》第533条：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

   人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

   据此，如合同约定材料价格不调整，满足下列条件的，承包人可依据情势变更主张调价：

   ①有情势变更的事实发生，即合同的基础条件发生重大变化，且该变化属于当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化；

   ②情势变更的事实发生于合同成立后，履行终止前；

   ③情势变更事实的出现不可归责于当事人；

   ④继续履行合同对于一方当事人明显不公平。

    （二）以公平原则为由主张调价

   《民法典》第6条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”

   《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第3条：“建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。工程发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。”

   如合同约定材料价格上涨的风险全部由承包人承担，且材料价格发生非理性上涨，承包人可主张该等约定有违公平原则，材料上涨风险由发承包双方根据公平原则进行分担。

   （三）依据《清单计价规范》中有关条款主张调价

   《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（“《清单计价规范》”）第3.4.1条（强制性条文）：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”

   第9.8.2条：“承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。”

   （四）依据政策性调价文件主张调价

   近几年，针对材料价格大幅上涨的情形，多地政府部门发布了调价文件，这些文件亦可作为调价依据。如：广东住建委2018年发布的《广东省住房和城乡建设厅关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》（粤建市函〔2018〕2058号）第3条：“涉及建设工程人工、材料、施工机具台班价格波动异常，超出发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险的，可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第9.8.2条原则重新协商合同价款调整方法。”又如：合肥市城乡建设委员会等2019年发布的《关于印发<合肥市建设工程主要材料价差调整实施细则>的通知》（合[2019]7号）第2条第3款（承包人承担的风险幅度取值）规定：“本实施细则对承包人应承担的材料市场价格波动风险幅度设定为10%。即当涨跌幅度小于等于10%时，其材料价格不予调整；当涨跌幅度大于10%时，大于10%以上的部分，可依据本实施细则进行调整。”

   二、因发包人原因导致工期延误、延期开工或暂停施工，期间遭遇材料价格上涨

   （一）发包人原因导致工期延误

   因发包人原因导致工期延误，延误期间遭遇材料价格大幅上涨，因此造成承包人增加的费用，实际上是发包人的违约行为给承包人造成的违约损失，应由发包人承担。相关依据如下：

   《民法典》第577条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

   《清单计价规范》第9.8.3条：“发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整：1因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者……”

   《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（“《示范文本》”）第7.5.1条（因发包人原因导致工期延误）：“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：

   （1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；

   （2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；

   （3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；

   （4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；

   （5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；

   （6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；

   （7）专用合同条款中约定的其他情形。”

   此外，部分高院的指导意见也有相关规定。如：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第12条：“……因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。”又如：安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第15条：“建设工程施工合同履行过程中，人工、材料、机械费用出现波动……因工期延误导致上述费用增加造成损失的，由导致工期延误的一方承担；双方对工期延误均有过错的，应当各自承担相应的责任。”

   （二）因发包人原因延迟开工或暂停施工

   参考依据：

   《示范文本》第7.3.2条（开工通知）：“……除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。”

   第7.8.6条：“……暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于第7.8.2项〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。解除合同的，按照第16.1.3项〔因发包人违约解除合同〕执行。”

   三、合同对材料价格是否调整或者材料价格的风险范围/幅度等没有约定或者约定不明

   该种情形下，可主张《清单计价规范》与《示范文本》中有关条款为交易习惯，据此主张调价。

   《民法典》第510条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”

   《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（“《合同法司法解释（二）》”，已废止）第7条：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”

   如合同对材料价格是否调整或者材料价格的风险范围/幅度等没有约定或者约定不明时，承包人可依据《民法典》第510条主张按交易习惯确认。参照《合同法司法解释（二）》第7条对“交易习惯”的解释，结合司法实践，《清单计价规范》与《示范文本》可被认定为建设工程领域通常采用且为发承包双方订立合同时所知道或者应当知道的做法，据此，承包人可主张《清单计价规范》与《示范文本》中的相关条款为交易习惯，按该等条款主张调价。

*律师助理杜欣越、游昕雨对本文素材搜集亦有贡献