情势变更原则适用实务分析——“材料价格上涨时，承包人如何应对”系列文章（二）

信息来源：建领城达所　 时间：2021-08-23　 作者：王静元 靳李玲 周吉高

前 言

在“材料价格上涨时，承包人如何应对”系列文章第一篇——《承包人可主张的调价依据》中，我们对调价依据进行了梳理，包括情势变更、公平原则、《清单计价规范》、政策性调价文件与《示范文本》等依据。本篇文章将基本延续第一篇的内容及体例，对司法实践中调价依据——情势变更原则如何适用进行分析，以期进一步为承包人主张调价提供参考性意见。关于情势变更以外的其他调价依据适用实务分析，我们将在系列文章第三篇进行探讨，敬请持续关注。

一、适用情势变更构成要件分析

《民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
根据上述规定可知，情势变更有4个构成要件：
①有情势变更的事实发生，即合同的基础条件发生重大变化，且该变化属于当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化；
②情势变更的事实发生于合同成立后，履行终止前；
③情势变更事实的出现不可归责于当事人；
④继续履行合同对于一方当事人明显不公平。

其中，第①个构成要件是适用情势变更原则最为关键的要件，也是实践中最难证明的构成要件；第④个构成要件是结果要件，实践中也经常发生争议。下文对第①④个构成要件进行分析。

（一）关于“无法预见的、不属于商业风险的重大变化”

最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第3条规定：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”该指导意见指出了情势变更与商业风险的主要区别以及识别因素。

1. 司法实践中，认定是否属于“无法预见的、不属于商业风险的重大变化”，材料价格上涨幅度大小、是否超过历史最高值是主要考虑因素

材料价格上涨幅度大小是司法实践中认定是否构成情势变更的重要考虑因素之一，至于上涨幅度超过多少才会被认定构成情势变更，法院对此具有较大的自由裁量权，实践中并无清晰、统一的评判标准。例如在（2018）渝0235民初第497号案例中，重庆市云阳县法院认为水泥、热轧带肋钢筋、C35普通砼累计涨幅约有30%-60%，属于“原、被告均无法预见的市场材料价格飞涨的情形”；而在（2020）鲁民终647号案例中，山东高院则认为施工方在投标时报价就已经高出信息价36%，虽然混凝土涨幅达50%，螺纹钢涨幅达73.6%，但也属于施工方已充分预见的价格浮动。

同时，材料价格是否超过历史最高值也是司法实践中认定是否构成情势变更的另一重要考虑因素。例如在(2019)最高法民申5829号案例中，重庆高院认为，材料价格上涨未超过历史最高价，承包人在投标时应当对此有合理的预见，故材料价格上涨属于商业风险，而非情势变更，最高院再审时对此表示认可。

需要注意的是，是否可预见、是否属于商业风险，二者并非相互独立，可否预见是认定是否属于商业风险的因素之一，即如果当事人对价格变化应能预见，则一般属于商业风险范畴，否则，不属于商业风险范畴。

2. 认定是否属于“无法预见的、不属于商业风险的重大变化”时，工期延误也可能作为司法实践中的考虑因素

法院在论述是否属于“无法预见的、不属于商业风险的重大变化”时，也可能将工期延误作为考虑因素。如内蒙古赤峰中院在（2020）内04民终4448号、湖北兴山县法院在(2019)鄂0526民初259号案例中认为：工期延误不可预见，故因工期延误遭遇的材料价格大幅上涨属于“无法预见的、不属于商业风险的重大变化”。

然而，需要注意的是，情势变更的构成要件之一为“情势变更事实的出现不可归责于当事人”，因此，如果工期延误是发包人原因导致，那么工期延误遭遇材料价格上涨属于“可归责于当事人”的情形，不符合情势变更的该项构成要件。因发包人原因导致工期延误、延期开工或暂停施工，期间遭遇材料价格上涨，因此增加的费用属于因发包人违约造成的损失，发包人应予赔偿，此时不再适用情势变更相关规定。但鉴于实践中多个法院均结合工期延误论述是否可预见、是否属于商业风险，从维护自身利益角度考虑，承包人在以情势变更为由调价时，也可以基于工期延误论述价格上涨属于“无法预见的、不属于商业风险的重大变化”。

（二）继续履行合同对于当事人一方明显不公平的

关于“显失公平”的理解，最高院在《民法典合同编理解与适用（一）》中指出：“关于‘显失公平’的判断标准，应达到双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的标准。如果仅为某种程度的背离，对双方当事人之间的利益关系影响甚微，则不属于显失公平。司法实践中，应根据个案情况、结合所涉交易领域、当时的社会环境等因素进行综合把握，综合进行判断。”[1]

结合最高院关于“显失公平”的上述判断标准，在施工合同履行过程中，如材料价格发生重大变化，则必须要达到造成合同双方权利义务明显不公平的标准，也即材料价格的变化对工程造价的影响比较大，才符合情势变更的结果要件，可予调价；如果仅仅是材料价格发生重大变化，但并没有对工程造价产生较大影响，不会造成权利义务明显不公平的后果，则没有情势变更的适用余地。如（2016）粤民再331号案例中，广东高院认为从调差金额和工程造价金额比重看，只占10.4%，尚未造成双方利益明显失衡。然而，实践中鲜少有法院对该构成要件进行详细论述，一般都只是考虑是否存在客观情况发生重大变化的情形，因此，对于构成显失公平的比例基准，也难以得出一般规律。

二、《民法典》的出台给情势变更的适用带来了积极性影响

在《民法典》出台前，适用情势变更原则支持调价的案例仅有少数，可谓“凤毛麟角”，一方面原因可能在于适用情势变更的前提是突破双方的意思自治，而情势变更本身适用条件也较为严格，且构成要件的理解在理论上本身就存在较大争议；另一方面则是根据此前《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法[2009]165号）第2条第2款的规定，适用情势变更“应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核”，这给情势变更的适用又增加了程序上的要求，法院适用难度更高，适用会更为谨慎。因此，在此前的司法实践中以情势变更为由主张调价很难得到法院的支持。《民法典》出台、《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》同时废止之后，该通知虽未被明确废止，但由于该通知所针对的司法解释已被废止，故该通知可能也不再适用，若如此，则将简化适用情势变更的程序，给情势变更的适用带来积极性影响。

结合上述分析，针对近年来钢材、水泥、砂石、铜线等建材市场价格大幅上涨的情形，我们认为：由于材料价格上涨是受到环保监督加严、国内外形势变化、新冠疫情等因素影响，并非一般商业活动的固有风险，且部分材料价格甚至创下近几年的最高值，部分地方政府部门也出台文件明确涨幅已超出正常预期、市场价格波动较大，据此，该等变化较有可能构成“无法预见的、不属于商业风险的重大变化”情形；同时，如材料价格上涨导致的费用增加对工程造价产生较大影响，则也可能构成“继续履行合同对于当事人一方明显不公平的”情形；并且，由于该等变化亦不属于可归责于当事人情形，如合同在发生该等变化之前订立，则可能构成情势变更，可引用《民法典》第533条规定，主张变更合同价款。

*律师助理游昕雨对本文素材搜集亦有贡献

 [1]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第483~484页。