调价依据适用实务分析——“材料价格上涨时，承包人如何应对”系列文章（三）

信息来源：建领城达所　 时间：2021-09-07　 作者：建领城达所

前言

在“材料价格上涨时，承包人如何应对”系列文章第一篇——《承包人可主张的调价依据》（中，我们对调价依据进行了梳理，包括情势变更、公平原则、《清单计价规范》、政策性调价文件与《示范文本》等依据。关于情势变更原则的适用实务分析，我们在系列文章第二篇《情势变更原则适用实务分析》中进行了阐述。本篇文章将对情势变更以外的其他调价依据适用进行实务分析，以期进一步为承包人主张调价提供参考性意见。

一、在合同约定材料价格不调整的情况下，除适用情势变更原则外，法院可能会适用或参照的其他调价依据分析

（一）公平原则

最高院在《民法典总则编理解与适用（上）》中指出：“民法中的公平原则，是指民事主体从事民事活动时，应当公正、持平、合理确定相互之间的权利和义务。……第三，民事行为的结果不能显失公平，如果显失公平，就应当以公平为尺度，协调处理当事人间的利益关系。” [1]因此，我们认为如合同约定材料价格上涨的风险全部由承包人承担，且材料价格发生非理性上涨，承包人可主张该等约定有违公平原则，材料上涨风险由发承包双方根据公平原则进行分担。

司法实践中，合同约定材料价格不调整时，法院会结合其他因素综合考虑，适用公平原则支持调差，如(2020)苏民再8号案例中，江苏高院结合公平、诚信原则，禁止低价中标的规定以及政策性调价文件，并考虑建筑行业系微利行业、为保证工程质量安全，认定承包人要求调价是合理的。

（二）《清单计价规范》、政策性调价文件可以作为调价参考因素或计算调价金额的依据

1. 《清单计价规范》、政策性调价文件的规定不具有强制适用效力

《清单计价规范》第3.4.1条（强制性条文）规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”针对近年来出现的建筑材料涨价情形，山西省住建厅、安徽省住建厅、甘肃省建设工程造价管理总站、苏州市住建局等多地住建部门也发布了相应的调价文件，规定涨幅超过一定比例的风险由发包人承担。

然而，《清单计价规范》和政策性调价文件并非法律、行政法规强制性规定，而仅是国家标准或政府部门指导性文件，不具有强制适用效力，据此主张合同不调价的约定因违反该等规定而无效，进而主张应予调价，基本不能得到裁判者的支持。

2. 充分利用《清单计价规范》及政策性调价文件，将其作为调价参考因素或计算调价金额的依据

如上所述，《清单计价规范》、政策性调价文件不具有强制适用效力，但是，作为国家标准或政府部门指导性文件，该等标准或规范对于司法实践中法院对相关争议的判定仍具有一定参考性，承包人可以充分利用其中的有利规定，将其作为调价参考因素或计算调价金额的依据。

（1）可以将《清单计价规范》与政策性调价文件作为支持调价的依据之一

(2019)最高法民申3386号案例中，最高院认为政策性调价文件“虽系行业指导性文件，不能直接作为人民法院审理案件的法律依据，但可以作为人民法院审理案件的参考”；上述(2020)苏民再8号案件中，江苏高院也将政策性调价文件作为调价的参考因素。

我们认同最高院、江苏高院在上述案例中的观点，即政策性调价文件可作为支持调价的依据之一。例如，安徽省住建厅在其发布的《关于加强建筑工程材料价格风险控制的指导意见》（建市函〔2021〕507号）中指出：“今年以来，我省建筑工程材料价格持续上涨，其涨幅和影响时间已超出正常预期……”承包人可据此主张2021年以来的建材价格上涨属于无法预见的非商业风险，可适用情势变更予以调价。并且，我们认为《清单计价规范》作为建工领域中清单计价方式的国家标准，同样也可作为支持调价的依据之一。

（2）可以将《清单计价规范》与政策性调价文件作为计算调价金额以及责任分配的依据

当法院突破合同不调价的约定后，如何计算调价金额以及如何分担责任是下一步要面临的问题。如果合同对于材料价格调整计算方法或责任分配有可供参考的约定（例如在通用条款或变更条款中有相应条款），则可以主张参照合同约定的计价方法计算调价金额以及分配责任；如果合同没有相关约定，我们认为，《清单计价规范》作为建工领域中清单计价方式的国家标准、政策性调价文件系政府部门为促进发承包方建立风险共担机制出台的指导性文件，二者在确定调价计算公式及分配建材上涨责任时较为公平合理，符合工程实践及市场规则，故可以主张将该等规定作为计算调价金额以及责任分配的依据。

二、因发包人原因导致工期延误、延期开工或暂停施工，期间遭遇材料价格上涨，属于发包人违约，发包人应承担材料上涨费用

《民法典》第577条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

发包人作为施工合同的一方，与承包人同样负有满足合同工期目标的义务。因发包人原因导致工期延误、延期开工或暂停施工，进而使承包人遭遇材料价格上涨，因此造成承包人增加的费用，实际上是发包人的违约行为给承包人造成的违约损失，除非合同对于该等情形下价格不予调整或超过若干日历天方准许调整有特别约定，否则，应由发包人承担。即使合同约定不调价或限定了材料价格的风险范围/幅度，但该等约定是合同正常履行时的风险负担约定，不应适用于发包人违约时的情形，最高院案例亦能够印证此观点。

例如，在（2019）最高法民申5628号案例中，最高院指出：“《招标文件》虽然对正常施工工期内材料价格波动风险的承担作出了约定，但该约定并不适用于因发包方原因导致的工期延误期间的材料款调差，以双方当事人可以预期的合理风险负担约定调整单方违约造成的损失扩大，显然有违公平、有悖逻辑，”认可原审法院（河南高院）按发承包过错均分材料调差款的判决。

三、合同对材料价格是否调整或者材料价格的风险范围/幅度等没有约定或者约定不明，可主张《清单计价规范》与《示范文本》为交易习惯并据此调价

《民法典》第510条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”

《合同法司法解释（二）》（已废止）第7条：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”

在合同对材料价格是否调整或者材料价格的风险范围/幅度等没有约定或者约定不明时，是否认可《清单计价规范》或《示范文本》作为交易习惯予以适用，以下相关司法实践指导意见或案例可以作为参考。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》第1条第3款：“建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同(示范文本)》的通用条款确定。”

湖南高院在（2018）湘民再364号案例中明确认可《清单计价规范》属于交易习惯，而从江西赣州中院在（2013）赣中民一终字第164号案例、湖南郴州中院在（2010）郴民一终字第234号案例的裁判逻辑中可以推知，该两个法院也认可《清单计价规范》属于交易习惯。黑龙江牡丹江中院在（2017）黑10民终175号案例中明确认可《示范文本》属于交易习惯；然而，也有法院持相反观点，例如，江苏高院在（2019）苏民申5706号案例中，认为发包人主张《示范文本》是交易习惯缺乏依据。

我们认为，《清单计价规范》与《示范文本》是建设工程领域通常采用且为发承包双方订立合同时所知道或者应当知道的做法，参照《合同法司法解释（二）》第7条对“交易习惯”的解释，结合司法实践，该等文件可被认定为交易习惯；并且，对于承发包双方而言，《清单计价规范》或《示范文本》的相关条款较为公平合理，符合工程实践和市场规则。在合同对材料价格是否调整或者材料价格的风险范围/幅度等没有约定或者约定不明时，可以主张依据《清单计价规范》或《示范文本》进行调价。

*律师助理游昕雨对本文素材搜集亦有贡献

 [1] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第58~59页。