建领原创｜施工企业遭遇商票跳票的三大法律困境及应对方案

信息来源：建领城达所　 时间：2021-12-21　 作者：唐越 俞光洪 臧燕妮

一、问题的提出

   近年来，随着融资环境的改变，以房地产企业为代表的建设单位频繁使用融资成本较低的商票以尽快获取资金，但是业内商票到期拖延支付甚至拒付的情况较为常见，商票爆雷事件屡屡发生，许多房地产企业陷入资金和信用危机。尤其2021年下半年，某超大型房地产集团公司资金链出现严重断裂，由于账户上无资金，造成大批施工企业收到的商票无法得到兑付（俗称跳票）。由此，“商票难以兑付”成为众多施工企业共同关注的问题。本文旨在探讨施工企业如何有效应对并解决商票跳票问题。

二、商票被拒付后面临的三大法律困境

   施工企业遭遇商票跳票后，常常面临以下三大难题：

   （一）施工企业提起诉讼的请求权基础是什么？

   请求权基础是当事人诉诸法院或仲裁时首要需要考虑的问题。施工企业遭遇商票跳票时，基于合同法律关系（即依据建设工程施工合同法律关系）主张工程款债权，还是基于票据法律关系行使票据追索权？这一问题需要首先确定，将直接影响到案件的管辖、诉讼/仲裁时效、被告/被申请人的确定、适用的法律，以及具体的诉讼或仲裁请求等。

   （二）施工企业能否以商票跳票为由主张解除施工合同？

   从企业的经营状况来看，建设单位开具商票后跳票的，企业资金链通常已出现断裂或者存在经营风险，案涉在建工程一般处于停、缓建的状态，房地产企业的售楼处甚至人走楼空，施工合同已失去继续履行的信赖基础。那么，施工企业是否能以此为由主张解除施工合同？

   （三）针对到期未兑付的商票，施工企业能否主张建设工程价款优先受偿权？

   若能根据施工合同主张权利，施工企业能否主张建设工程价款优先受偿权？若可以主张，优先受偿权的起算时点该如何确定？

三、商票被拒付后的应对方案

   （一）施工企业主张权利的请求权基础

   根据票据是否背书转让，分类讨论如下：

   1、商票未背书转让的，可以根据施工合同法律关系主张债权，也可以根据票据法律关系行使票据追索权。

   因商票到期提示付款被拒绝兑付后，施工企业与建设单位存在建设工程施工合同法律关系和票据法律关系两种法律关系，但采取何种方式救济，《票据法》及司法解释暂无定论。司法裁判中有以下两种观点：

   观点一：既可以依据合同关系主张权利，也可依据票据法律关系主张权利

   法院具体阐述当事人可以选择主张权利时具体的裁判理由时，有稍许不同，主要分以下两种情况：

   ①法律未限制当事人的选择权，故权利人有选择权并可择一主张权利

   如在(2019)最高法民终1341号一案中，最高院认为，《票据法》第61条规定的票据追索权使得持票人享有向背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权的权利，而非限制持票人只能通过票据追索权主张权利，该条规定并不排斥持票人依据合同法律关系或原因行为主张权利。此种情形下，应当尊重债权人根据合同法律关系主张权利的选择。

   此外，在(2020)粤03民终18874号案中，法院持相同观点，深圳市中级人民法院认为，上诉人的双重身份表明其既可以基于合同关系向被上诉人主张权利，亦可以基于票据法律关系中持票人的地位向被上诉人行使追索权，具体如何行使权利维护自己的合法权益，上诉人依法享有选择权。

   ②票据只是一种付款方式，在未获兑付时视为合同法律关系下的款项未支付，故可依据合同关系主张权利

   如在（2017）最高法执复68号一案[1]中，最高院认为，票据只是一种付款方式，不影响权利人依据合同法律关系主张权利。

   此外，（2016）苏04民终2826号案件持相同观点：常州市中级人民法院认为，商业承兑汇票作为有价证券只是债权物化的表现形式，塑料公司取得该商业承兑汇票时并不当然就取得了该承兑汇票载明的金额货款。

   观点二：须先依据票据法律关系主张权利，票据法上的救济手段无法获得救济后，才能依据合同关系主张权利

   目前仅搜索到1例，法院主要是从维护票据流通的安全性和交易秩序的稳定性角度持此观点，但该观点不是主流观点。

   我们倾向于主张第一种观点，即请求权基础可以是合同法律关系，也可以是票据法律关系。

   理由如下：第一，从民法理论看，以商票支付工程款可视为“新债清偿”[2]的情形，施工企业在收取的商票跳票后，即可以凭相关拒绝证明行使票据权利与原因债权的选择权。上述（2017）最高法执复68号和（2016）苏04民终2826号案中相关法院的观点能够与该理论相印证。

   第二，目前《票据法》及其司法解释对请求权竞合的处理规则并未作出明确规定，请求权的选择权利应当归属于权利人。

   第三，从《票据法》票据追索权的法律规定（第61条）来看，并未限制持票人只能通过票据追索权主张权利，不排斥持票人依据合同法律关系主张权利。汇票只是支付工程款的手段，不能排除权利人在票据法之外的权利。

    2、商票已背书转让的，须分以下几种情形进行讨论：

   （1）在商票已背书转让时，若施工企业未履行票据付款义务，则施工企业无权向建设单位行使票据追索权，亦无权依据合同关系向建设单位主张工程款。

   主要理由如下：

   第一，根据《票据法》第68、71条规定，背书人只有被持票人追索且清偿债务后，方享有对前手的追索权；

   第二，若施工企业没有履行票据付款义务，此时施工企业没有债权的产生，若这时允许施工企业依据合同关系向建设单位主张工程款，相当于建设单位须承担两笔付款义务，显然不符合常理，对建设单位亦不公平。

   （2）施工企业被票据后手追索后且履行了付款义务的，可以依据合同关系向建设单位主张工程款，也可以依据《票据法》第68条之规定行使票据追索权。

   如在（2019）新22民终124号一案中，葛洲坝公司与钢结构公司签订了《工程施工合同》，将承包的部分工程分包给钢结构公司施工。钢结构公司接受用于清偿部分工程款的商票之后将其背书转让，但该商票最终被拒付。钢结构公司的票据直接后手基于票据追索权向法院提起诉讼（另案），请求钢结构公司作为票据前手承担票据责任。另案已经生效的判决判令钢结构公司承担票据付款责任，并且该判决已执行完毕。钢结构承担票据责任后，以工程价款部分未获得清偿为由，基于《工程施工合同》法律关系，向法院提起诉讼，请求法院判令葛洲坝公司支付自己未获清偿的工程款。

   新疆维吾尔自治区哈密市（地区）中级人民法院认为，由于涉案商票不能承兑，葛洲坝公司并没有完成支付工程款的法定义务。钢结构公司相应享有两种权利，一是基于票据关系主张票据追索权，二是基于基础合同关系主张相应的合同权利，两种权利同时存在且属于不同的权源，钢结构公司有权选择其一行使。钢结构公司接受汇票并不等于已经收到工程款，只有在承兑变现后，才应视为收到了相应的工程价款。钢结构公司在收取商票后虽将其背书，但在商票被拒付后被法院判决承担付款责任，且已执行，未实际收到工程款。故,钢结构公司依然有权向葛洲坝公司主张工程款。

   （二）商票跳票时行使不安抗辩权解除基础合同的条件

   建设单位商票跳票达到一定金额时，可认定为其经营状况严重恶化或丧失商业信誉，施工企业可考虑通过行使不安抗辩权中止合同的履行，行使法定解除权解除基础合同。

   如在（2019）粤0113民初5104号一案中，因买卖合同纠纷，华汇公司将派勒公司诉至法院，请求派勒公司向其支付到期未兑付的商业承兑汇票，派勒公司辩称其未付款的原因是华汇公司未出具合同约定的增值税发票。法院认为，虽然合同约定派勒公司付款的前提是华汇公司开具发票，但是派勒公司多次在华汇公司开具发票后，不履行付款义务。因此，华汇公司享有不安抗辩权，可以中止履行先开发票的义务，而请求派勒公司先向其支付货款。

   结合《民法典》第527条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行合同：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”，以及第528条规定：“当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任”，不安抗辩权的行使存在严格的适用条件。

   我们认为，除建设单位自身存在经营风险或商业信誉危机等前提条件以外，还需要施工企业负有先履行债务的义务（如需配合业主办理竣工验收、移交工程资料、配合办理竣工备案等），并且应当先行向建设单位发函要求提供担保或恢复履约能力。当建设单位未在期限内恢复履约能力且未提供担保时，不安抗辩权的条件方可成就，施工企业可以此为由解除合同并要求建设单位承担违约责任。

    （三）施工企业遭遇商业跳票，是否有权主张建设工程价款优先受偿权

   总体上，施工企业能否基于合同关系主张优先受偿权以及优先受偿权起算点，主要取决于在商票到期未兑付情况下，施工企业是否有权基于合同关系主张建设工程价款。分为以下两种情形：

   第一，如果施工企业能够基于合同关系主张建设工程价款，则可以主张建设工程价款优先受偿权。建设工程价款的优先受偿权具有担保性质，该权利系基于建设工程施工合同项下的施工行为和物化于工程中的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用所产生，若施工企业以合同关系主张债权，则建设工程价款优先受偿权的发生基础并未改变，如此时排除施工方的建设工程价款优先受偿权，显然缺乏相应理据。因此，我们认为，如施工企业在票据未获兑付的情况下可以主张工程款，且相应的建设工程价款优先受偿权亦应受到保护，不因曾出现过票据法律行为而消灭。

   在（2020）皖17民初43号一案中，因建设单位拒付承兑商票，施工企业提起诉讼要求支付工程款，并主张优先受偿权。法院认为，自该结算报告作出之日起（优先受偿权的起算时点）至三建公司起诉之日止，尚未超出法律规定的六个月期限（原《施工合同司法解释》规定的期限），故三建公司对案涉工程折价、变价或拍卖的价款享有优先受偿权。

   在施工企业可以主张建设价款优先受偿权时，其主张优先受偿权的起算点与基础合同中优先受偿权的起算点相同。

   第二，如果施工企业未基于合同关系向建设单位主张建设工程价款，则不能主张建设工程价款优先受偿权。优先受偿权依附于合同关系存在，若施工企业未以合同关系主张权利时，此时丧失了主张优先受偿权的请求权基础，自然无权主张优先受偿权。

   因此，我们认为施工企业在具备请求权基础的选择权时，可以优先考虑选择依据建设工程施工合同纠纷等合同关系主张权利，该种情形下可主张建设工程价款优先受偿权，使得施工企业的权利得到更有利的保障。

四、结论

   综上所述，在商票被拒付时，施工企业应根据具体情况适时基于合同关系主张工程款，在基于合同关系即建设工程施工合同法律关系起诉时可同时主张建设工程价款优先受偿权。如建设单位的经营状况恶化时，可以判断是否满足行使不安抗辩权的条件，进而选择中止合同履行并解除基础合同。

注释：

[1]（2017）最高法执复68号一案裁判意旨：最高院认为：“文峰公司出具了商业承兑汇票，根据票据法律规定，出具汇票即意味着需按票面金额支付款项。文峰公司出具的汇票因账户余额不足、被冻结而无法兑现，文峰公司应以其他方式继续履行票据付款义务。”“文峰公司在票据预约关系层面有出票和交付票据的义务，在原因关系层面有就6000万元的债务承担向中建三局一公司清偿的义务。文峰公司如期开具真实、足额、合法的商业承兑汇票，仅是履行了其票据预约关系层面的义务，而对于其债务承担义务，因其票据付款账户余额不足、被冻结而不能兑付案涉汇票，其并未实际履行”。

[2]新债清偿，又称间接给付。一般认为，新债清偿是在原债务关系之间重新建立一个债权债务关系，新债的履行可作为清偿旧债的方法，新债务履行后，则原债务消灭，新债务不履行则原债务不消灭。理论上，又称之为“为了清偿的给付”。

*实习生程驰对本文亦有贡献