建领原创｜“以票换房”的法律风险及其应对措施 “商票系列法律问题”之一

信息来源：建领城达所　 时间：2022-05-31　 作者：唐越 周吉高；审校：俞胜杰

   建领城达在为施工企业代理起诉某超大型房地产企业系列诉讼案件过程中发现：商票法律问题属于该系列案件中的共性问题。经过系统梳理、研究、撰写，形成了“商票法律问题”系列文章，事务所将通过微信公众号持续发布。本文是本系列文章的第一篇。

   一、问题的提出

   近日，随着某超大型房地产企业债务危机的出现，商票爆雷事件频发。为应对巨额的商票跳票，房地产企业或提出以施工企业承建的工程项目折抵工程款（商票款项）的方案，俗称“以票换房”（或“以房抵票”）。

   以一则真实的案件为例：业主向施工企业出具商票，以支付相应的工程款。但由于业主资不抵债，商票不能按期兑付，遂与施工企业协商“以票换房”，双方达成了《商品房认购书》。经双方在电子商业汇票系统中的操作，目前票据状态为“票据已结清”。但施工企业迟迟未收到任何款项。此外，双方最后未能就正式的商品房买卖合同达成一致。

   其中，本案涉及三种法律关系：一是业主作为发包人、施工企业作为承包人的建设工程施工合同关系（基础法律关系）；二是业主作为出票人、施工企业作为持票人的票据法律关系；三是业主作为出卖人、施工企业作为买受人的商品房买卖合同关系。涉及四个法律问题：第一，基础法律关系与票据法律关系竞合的处理；第二，如何认定《商品房认购书》的性质；第三，票据已结清但未收到款项，如何行使追索权；第四，“以房抵票”发生纠纷时请求权基础的选择。

   下文在对上述问题进行逐一分析的基础上，还将从风险防范和纠纷化解的角度，对施工企业提出应对建议。

   二、“以票换房”涉及的主要法律问题

   （一）如何认定《商品房认购书》的性质

   关于《商品房认购书》的性质，有本约和预约之争[1]。对此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《商品房买卖合同解释》”）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。该条认为，《商品房认购书》原则上是预约，但同时满足以下两个条件时为本约：（1）认购书具备商品房买卖合同的主要内容；（2）建设单位已经收受购房款。

参考几则最高院关于认定《商品房认购书》性质的裁判思路：

   上述案例认为：判断《商品房认购书》的性质不能单纯依据其名称，应主要围绕：（1）当事人缔约的真实意思表示；（2）协议内容是否具备商品房买卖合同的必备条款。这与《商品房买卖合同解释》第5条亦有共通之处。

   对于本文第一部分“问题的提出”中所举案例而言，施工单位仅与业主达成《商品房认购书》，该认购书没有签订本约的意思表示，施工单位实际也未就商品房买卖合同的签订洽谈成功。因此，如认购书没有商品房买卖合同所规定的各项条款时，该认购书属于预约。故施工单位后续的权利主张和救济只能依据预约进行。

   （二）票据已结清但未收到款项，如何行使追索权

   因本案中电子商业承兑汇票显示状态为“票据已结清”，故有必要先介绍该种票据状态及电子商票的清算方式。

   1、电子商票的清算方式

   电子商票有两种清算方式：线上清算与线下清算。选择线上清算时，直接由大额清算系统完成金额的清算。提示付款应答完成后，票据资金也同步完成清算，票据状态改为“票据已结清”。

   但选择线下清算时，需要同时填写持票人账号、名称、开户行等信息。在提示付款应答完成后，票据状态已经变为“票据已结清”。此时，还需要付款人就网银等渠道，线下完成一笔对应票面金额的划款（依据《电子商业汇票业务处理手续》第十章·一·（四）：“承兑人签收线下清算方式提示付款的，还须在签收当日将票款划至持票人或按约定支付票款。商业承兑汇票票款的划转由承兑人自行划付，金融机构不负责划付票款”）。因此，线下清算时，票据状态会先显示“票据已结清”，承兑人实际付款时间会存在滞后，这可能导致线下清算的电子汇票虽然显示“票据已结清”但未收到款项。使用线下清算的，通常是由于承兑人未与大额清算系统实现直连，或者是出于客观需要选择线下支付。本案中，需要实现“以票换房”的操作，因此选择的也是线下清算的方式。

   2、“票据已结清”但未收到款项能否行使追索权

   关于“票据已结清”时持票人但未收到款项时，能否行使票据追索权的问题，我们检索了案例并选取部分如下：

   “票据已结清”但持票人实际未收到款项产生的纠纷中，法院基本都将案由界定为票据追索权纠纷。法院的裁判观点有两种：第一种观点认为票据未结清，持票人可以行使票据追索权（如上表案例1-3）；第二种观点认为因持票人无法获得拒付证明，丧失对前手的追索权（如上表案例4）。第一种裁判观点系主流观点。

   我们认为：线下结算“票据已结清”但贵司未收到款项时，贵司可以行使追索权。理由如下：

   第一，电子汇票采用线下结算时，实际收到票据款项滞后于票据状态更新为“票据已结清”。如票据在电子商业汇票系统中载明的状态与客观事实不符，应当以客观事实判断承兑人是否存在拒付行为；

   第二，《票据法》第62条[2]在持票人行使票据追索权时，虽要求持票人“提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明”，但第2款指出确实存在“付款人不出具拒绝证明或者退票理由书”的情况；

   第三，《电子商业汇票业务处理手续》要求线下结算中“票据已结清”需要承兑人当日即付款或按约定支付票款，但持票人当日（或按约）未能兑付票款即应视为事实上已被拒绝付款。

   （三）“以票换房”涉及基础关系和票据关系的竞合，是否可以择一行使

   如前所述，票据状态虽然显示为“票据已结清”，但由于选择了线下清算，施工企业实际未收到款项，施工企业作为持票人可以基于票据法律关系主张票据追索权。同时，商票对应的工程款实际上也并未支付，施工企业具有施工合同项下的工程款债权请求权。两者其实来源于一笔债务，因此构成了请求权的竞合。

   对于该问题，实务中虽有争议但主流观点（也是我们的观点）认为：二者（基础关系和票据关系）可以择一行使。主要理由有：一是法律未限制当事人的权利主张方式，代表案例如（2019）最高法民终1341号、（2020）粤03民终18874号；二是票据只是一种付款方式，业主未付款时应认定未合同款项未支付，代表案例如（2017）最高法执复68号、（2016）苏04民终2826号。

   （四）票据法律关系之外的第三人参与“以房抵票”

   本案中，签订《商品房认购书》的主体如果换成业主的子公司/分公司，与商票的出票人不完全一致，即“以票换房”中房屋的出卖人是票据法律关系之外的第三人，是否妥当呢？

   《民法典》第524条[3]规定第三人代为清偿制度，根据该条可知，第三人代为清偿需要满足：（1）债务人不履行债务；（2）债务可以由第三人代为清偿；（3）第三人对履行债务具有合法利益。

   本案中，业主的子公司/分公司符合第三人代为清偿的条件。首先，业主（债务人）因自身债务原因在商票到期后无法兑付（即不能履行到期债务），实际无法履行，属于“债务人不履行债务”；其次，案涉债务是通过商票兑付的工程款项，不属于法律约定、合同约定或根据债务人性质只能由债务人履行的债务，债务可以由第三人代为清偿；再次，关于“具备合法利益的第三人”，最高院在《民法典理解与适用》中解释应为非合同当事人（如连带债务人、保证人等合同当事人应排除在内）。业主的子公司/分公司时常与建设单位财产混同，对建设单位债权债务具有直接合法利益，其使用自己的“房”换施工企业“票”的行为，可认定为“合法利益第三人”履行债务。此外，【(2020)琼民终109号】、【(2012)锡商终字第0391号】等案件均支持“以物抵债协议中的抵债物不限于债务人自己，还包括第三人”的观点。

   三、应对建议

   （一）预约合同的违约赔偿谨慎适用

   因认购书一般被认定为预约合同，故施工单位针对预约合同的违约主要考虑以下几点：

   1、预约合同违约责任不能要求对方强制缔约

   《民法典》第577条虽规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，但预约合同旨在“将来订立本约”，签约过程包含当事人另行签订合同的意思表示，具有高度的人格属性，不适于强制缔约。

   最高院【（2018）最高法民终661号】一案表明这一观点：“预约合同当事人虽不能请求强制缔结本约，但在预约合同一方不履行订立本约合同义务的情况下，对方可以请求其承担预约合同违约责任，或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。”

   2、商品房预约合同违约的赔偿

   《民法典》第495条第2款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

   一方当事人违反商品房预约合同，守约方可以要求赔偿损失，但损失的确定通常有争议，这里参考两则最高院案例：

   预约合同作为双方未签订本约合同而缔约的合同，一方违约会造成对方机会损失（信赖利益损失）。本案中，订立商品房买卖合同是预约合同的主要内容，而通过商品房折抵商票款是本约合同的主要内容。因此，通过主张预约合同的违约责任要求业主赔付本约合同所涉的款项，可行性较小，故采取商品房买卖合同法律关系维权需谨慎。

   （二）票据法上的救济途径

   1、本案不适用票据返还请求权与票据利益返还请求权

   《票据法》第12条规定了票据返还请求权：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利”。本案中，票据系承兑人承兑后在付款时出现问题，不存在非法、恶意或重大过失取得票据的问题。

   《票据法》第18条规定了票据利益返还请求权：“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益”。本案中，持票人并非因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利，该条也不适用。

   2、“票据已结清”但贵司未收到款项时，贵司可以行使追索权

   如前所述，无论是基于电子商业汇票系统线下清算的特殊性，还是承兑人不出具拒绝证明（退票理由书）且承兑人未付款的事实，贵司都可以向建设单位主张票据追索权。

   （三）与基础法律关系竞合的处理

   在请求权基础竞合的问题上，我们建议：

   1、如果项目是在建工程或项目资产还在业主名下，建议施工企业基于施工合同法律关系主张工程款，同时可以主张建设工程价款优先受偿权，通过执行拍卖项目资产顺利回款；

   2、如果项目已经没有资产的，通过票据法律关系行使票据权利，原因在于商票诉讼相对于工程款案件更加简单，审理时间可能更短，便于尽快结案进入案件执行。

*实习生程驰对本文亦有贡献

[1] 张翔：《商品房买卖合同纠纷有关法律问题研究》，《学术研究》2007年第12期。

[2] 《中华人民共和国票据法》第62条：“持票人行使追索权时，应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。持票人提示承兑或者提示付款被拒绝的，承兑人或者付款人必须出具拒绝证明，或者出具退票理由书。未出具拒绝证明或者退票理由书的，应当承担由此产生的民事责任。“

[3] 《中华人民共和国民法典》第524条：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”