文章概览

   一、独立保函的构成要件

   二、独立保函的独立性

   三、独立保函止付申请中各方的诉讼地位

正文

   随着2019年《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（建市〔2019〕68号）的出台，建筑工程领域中各类保证金的保函替代率明显提升，尤其是独立保函。虽然独立保函在减轻施工单位的资金负担、防止发包人挪用保证金等方面起到了积极作用，但其“先付款，后争议”的救济原则，为作为受益人的发包人滥用索赔权提供了可乘之机。这时，作为申请人的施工单位应当如何及时救济以维护自身的合法权益值得研究。我们将结合相关法律规定、司法实践观点及案例，对独立保函相关问题进行分析，并在此基础上针对就发包人不当提取独立保函项下款项时，施工单位如何救济相关问题推出系列文章，包括独立保函止付申请、独立保函欺诈纠纷等。本文先就施工单位申请止付这一救济途径进行分析。

   一、独立保函的构成要件

   最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》（下称《独立保函规定》）第1条第1款规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”

   《独立保函规定》第3条第1款第1项规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”

   结合最高人民法院张勇健法官、沈红雨法官起草的《<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》[1]（下称《理解和适用》）对独立保函法律特征的观点，我们认为独立保函应具备五个构成要件：（1）由银行或非银行金融机构作为开立人向发包人开具；（2）书面形式；（3）载明《独立保函规定》中至少一种独立性声明；（4）载明发包人提交与保函要求相符的单据是开立人付款的条件；（5）银行或非银行金融机构的付款义务范围仅限于特定款项或在保函约定最高额金额。

   二、独立保函的独立性

   《独立保函规定》第6条第2款规定：“开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。”

   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第2条规定：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”

   《独立保函规定》第3条第2款规定：“当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。”第3条第3款规定：“当事人主张独立保函适用民法典关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”

   据此，独立保函的独立性体现在两个方面：一是一经开立，即与基础交易关系相分离，成为完全独立的交易。二是独立保函不适用我国《民法典》及司法解释中有关担保制度的规定，其效力不受基础交易关系项下的主合同效力的影响。然而司法实践中，银行开立的独立保函经常出现条款意思前后相冲突的情形，如既约定适用《见索即付保函统一规则》，又约定责任性质为连带责任保证。我们倾向于认为区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否使用了关于保证责任的个别措辞；只要保函文本内设定了相符交单情形下的独立付款义务，就应认定其为独立保函。并且，银行作为专业金融机构，理应以条款清晰地表明保函的性质，因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。《理解和适用》与河南省高级人民法院(2018)豫民终601号民事判决书、深圳市中级人民法院(2019)粤03民终12094号民事判决书等司法实践案例均持前述观点。

   三、独立保函止付申请中各方的诉讼地位

   在建筑工程领域，发包人为受益人、施工单位为申请人、银行为开立人的情形较为普遍。这其中存在三种法律关系，即发包人与施工单位之间的施工合同法律关系、施工单位与银行之间的独立保函申请法律关系[2]、发包人与银行之间的独立保函法律关系（见图1-1）。各方在独立保函止付申请中的诉讼地位值得探讨。

   （一）施工单位或银行可以成为独立保函止付的申请人

   《独立保函规定》第13条规定：“独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。”

   《独立保函规定》第19条规定：“保函申请人在独立保函欺诈诉讼中仅起诉受益人的，独立保函的开立人、指示人可以作为第三人申请参加，或由人民法院通知其参加。”

   据此，施工单位和银行均可以作为申请人申请中止支付独立保函项下的款项。但司法实践中，因银行有权直接拒绝兑付，故银行作为申请人请求止付的案件较少。

   （二）施工单位申请独立保函止付时，发包人为被申请人

   《独立保函规定》第12条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”

   第16条规定：“人民法院受理止付申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定。裁定应当列明申请人、被申请人和第三人，并包括初步查明的事实和是否准许止付申请的理由。裁定中止支付的，应当立即执行。止付申请人在止付裁定作出后三十日内未依法提起独立保函欺诈纠纷诉讼或申请仲裁的，人民法院应当解除止付裁定。”

   从《独立保函规定》第12条可以看出，只有受益人和申请人才能够成为独立保函欺诈的主体，故发包人提取独立保函项下的款项时，施工单位若启动独立保函欺诈纠纷应当将发包人列为被告。结合《独立保函规定》第13条、第16条规定及《理解和适用》可以看出：独立保函止付裁定其性质为行为保全。独立保函止付虽然相较于一般民事诉讼意义上的行为保全有自身的特殊性，即兼具程序审查和实体审查，但其仅为临时性程序，需依托于独立保函欺诈纠纷这一实体诉讼才能持续存在。因此，独立保函止付申请的被申请人应当与独立保函欺诈纠纷的被告保持一致。故发包人提取独立保函项下的款项时，施工单位若申请独立保函止付，应当将发包人作为被申请人。

   （三）银行为独立保函止付的第三人

   在施工单位申请止付时，我们建议将发包人作为被申请人，将银行作为第三人。这不仅符合《独立保函规定》，也便于人民法院迅速掌握案件情况，及时向银行送达相应文书，从而达到止付的目的。

   在《发包人提取独立保函项下款项时，施工单位的救济途径之一：申请止付（下）》中，我们将对施工单位申请独立保函止付的程序、人民法院裁定独立保函止付的条件、施工单位申请止付后的注意事项进行解析，敬请期待。

[1] 参见张勇健、沈红雨：《<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》，载人民司法2017年第1期，第23-29页。

[2] 参见蒋琪：《中国独立保函法律实务精要与判例详解》，法律出版社2020年，第66页。