建领原创丨非必招项目，采用招投标形式并使用招投标字样要求多轮报价、比价，最终确定中标单位的合同效力——《施工合同效力系列裁判观点》系列之二

信息来源：建领城达所　 时间：2022-07-15　 作者：洪东荧 晏宇婷（业务一部 律师）

编者按

建领城达针对建设工程合同效力方面存在的疑难、争议问题，在全面检索法律规定、部分法院代表性案例的基础上，对法院裁判观点进行梳理和归纳，形成了《建设工程施工合同效力系列裁判观点》。本公众号将分期推送研究成果，本文为系列裁判观点的第二期：《非必招项目，采用招投标形式并使用招投标字样要求多轮报价、比价，最终确定中标单位的合同效力》。

系列文章第一期：《低于成本价中标的合同效力》

《非必招项目，采用招投标形式并使用招投标字样要求多轮报价、比价，最终确定中标单位的合同效力》

一、现行法律规定

（一）法律

《招标投标法》

第1条：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”

第2条：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”

第5条：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”

（二）部门规章

《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第2条：“本办法适用于工程建设项目招标投标活动的投诉及其处理活动。前款所称招标投标活动，包括招标、投标、开标、评标、中标以及签订合同等各阶段。”

二、司法案例裁判观点 

经过司法案例的检索，目前实务中主要观点为：在“案涉招投标”属于《招标投标法》意义上“招标投标活动”的前提下，招投标过程中存在损害市场竞争秩序以及损害招投标活动当事人合法利益的情形，则由此签订的合同应当认定为无效。

理由：对于非必须招投标的项目而言，通常资金来源为非国有资金，项目一般也不关系到公共利益，故其在需保护的利益上，比起必须招投标的项目，会有所限缩，更多的是需保护“当事人的合法利益”、“市场竞争秩序”等，故如存在侵害相应法益情形，应当认定无效。

（1）案例1：最高院某二审案件

裁判观点：招标投标法第四十六条第一款规定是贯彻合同法关于合同订立一般规定的特别规定，无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用，以维护招投标订约程序的严肃性、有效性及招投标市场的信用和秩序。招标投标法第五十五条规定的是就“依法必须进行招标的项目”，招标人违反该法第四十三条规定，应当受到的行政处罚，进而，该法第五十五条第二款规定，前款所列行为影响中标结果的，中标无效；但是，这并不意味着本条规定排除了非必须招标项目违反该法第四十三条所导致的中标无效的法律后果。该法第四十三条是规范招投标程序的基本条款，无论是否属于必须招标项目，应当一体适用。非必须招标项目违反该规定，亦可构成因违反合同法第五十二条第五项规定而使中标无效的法律后果。

（2）案例2：最高院某二审案件

裁判观点：招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。

（3）案例3：最高院某民事申诉案件

裁判观点：对于法律没有设定强制性义务的事项，不排除当事人可以自行选择适用并受其约束。《中华人民共和国招标投标法》的目的，是规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，促进公平公开市场竞争，提高经济效益，保证项目质量。对于并非必须进行招投标的项目，当事人自行选择采用招投标方式的，为了保护其他参与招投标活动的投标主体的利益，维护公平的市场竞争秩序，无论招投标是否系自行组织，招投标行为均应当受《中华人民共和国招标投标法》的规范和约束。

（4）案例4：江苏高院某二审案件

裁判观点：关于合同效力的判断应有利于保护民事主体合法权益，有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观。本案工程招标系由自行确定招标对象而进行的邀请招标，该标前谈判行为对市场竞争秩序造成的影响与招标人向社会不特定主体公开招标所造成的损害有所区别，招投标过程中亦不具有招投标法第六十五条所规定的投标人和其他利害关系人向招标人提出异议或依法向有关行政行政督部门投诉的情形。以其自身的招标行为存在违法为由主张合同无效，违反诚实信用基本原则，故从尊重当事人意思自治、鼓励市场交易、维护经济秩序、弘扬诚信守诺价值理念出发，应认定上述合同及中标通知书有效。