建领原创丨必招项目，招、投标人对实质性内容谈判，影响中标结果的，中标无效；如何认定“影响中标结果”？——《施工合同效力系列裁判观点》之三

信息来源：建领城达所　 时间：2022-07-19　 作者：洪东荧 晏宇婷（业务一部 律师）

编者按

建领城达针对建设工程合同效力方面存在的疑难、争议问题，在全面检索法律规定、部分法院代表性案例的基础上，对法院裁判观点进行梳理和归纳，形成了《建设工程施工合同效力系列裁判观点》。本公众号将分期推送研究成果，本文为系列裁判观点的第三期：《必招项目，招、投标人对实质性内容谈判，影响中标结果的，中标无效；如何认定“影响中标结果”？》。

系列文章第一期：《低于成本价中标的合同效力》

系列文章第二期：《非必招项目，采用招投标形式并使用招投标字样要求多轮报价、比价，最终确定中标单位的合同效力》

《必招项目，招、投标人对实质性内容谈判，影响中标结果的，中标无效；如何认定“影响中标结果”？》

一、现行法律规定

（一）法律

1、《招标投标法》

第43条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”

第55条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

二、司法案例裁判观点

经过司法案例的检索，目前实务中主要观点认为：依法必须进行招标的项目，如果在标前与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，譬如对施工价格、方案、质量等实质性内容签订协议，或者进场施工，或者签订了会影响实质性内容的其他文件，则会被认定为影响了中标结果。

（一）情形一：如果中标前就已经签订协议并且已经进场施工，认定影响了中标结果

理由：必须招投标的项目往往涉及社会利益和公众利益，如果中标前就已经签订协议并且已经进场施工，则排除了其他投标人中标的可能和机会，亦会损害社会和公共利益。

（1）案例1：最高院某民事申诉案件

裁判观点：当事人之间签订《合作协议》，就案涉工程的施工、付款、违约责任等进行了约定。因案涉工程为必须招标的工程，经过招投标，当事人于2015年8月11日签订《施工合同》，约定付款、违约责任等均按前述《合作协议》执行。且在项目工程招投标前，A、B公司已实际对该项目投入资金并进行施工。各方当事人在招投标前已就案涉工程项目进行实质性磋商并达成一致，还投入资金进场施工，明显违反《招标投标法》的强制性规定，中标应为无效，案涉《施工合同》亦应无效。

（2）案例2：最高院某民事申诉案件

裁判观点：A、B公司签订了两份《建设工程施工合同》，一份是签订于2012年12月12日没有备案的实际履行合同，一份是签订于2013年12月10日的备案合同。A公司在签订了实际履行合同后，于2013年7月1日进场施工，于2013年12月10日中标案涉工程。可见，A公司早在案涉工程招标之前，就与招标人签订了实际履行合同，并进场施工，存在明显的串标行为，违反了《招投标法》中有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，故两份《建设工程施工合同》均无效。

（二）情形二：如果中标前就已经签订关于实质性内容的协议，也会被认定为影响了中标结果

理由：签订标前施工协议，且具备实质性内容的，则推定其对中标结果产生了影响。

（1）案例1：最高院某民事申诉案件

裁判观点：江西高院认为，依照当时的相关规定，商品住宅属于必须招标的工程项目。在招标前，双方于2013年1月15日就案涉工程的承包范围、工程质量、合同价款、工程工期、履约保证金等实质性内容达成了协议，签订了《协议书》，再进入招投标程序，属于“明招暗定”，依照《招标投标法》第五十五条第二款规定，中标无效，由此而签订的中标合同亦无效。最高院亦认为，案涉四份合同均因违反法律的强制性规定而无效。

（三）情形三：如果中标前就已经投入资金或进场施工，也会被认定为影响了中标结果

理由：由于已实际进场施工，即存在事实上的施工合同关系，认定其影响中标后果的理由同观点一、二。

（1）案例1：最高院某民事申诉案件

裁判观点：A公司中标时间为2011年3月29日，而在之前一个月的2月28日，A公司已与监理单位、设计单位等共同就涉案工程进行图纸会审。让A公司参与图纸会审行为本身就说明双方已就案涉工程施工进行磋商。而且A公司还在中标前进场施工。可见，在尚未招标且中标前，A公司已在履行中标人应承担的施工义务。可知，在确定中标人前，双方就施工合同实质性内容进行过协商谈判。故原判决适用《招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，认定涉案建设工程施工合同无效，并无不当。

（四）情形四：如果标前协议仅是框架性协议，招投标双方对施工价款、质量、方案等实质性内容并未达成一致，则不认为已经影响了中标结果

理由：由于框架性协议的内容一般要求后续进行明确，为此其本身不是“已经”而仅是“可能”对中标产生影响，为此需综合协议内容来认定是否影响了中标结果。

（1）案例1：最高院某二审民事案件

裁判观点：双方在招投标前签订了《建筑施工合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，还存在大量不确定的约定，如“具体规划指标与建设内容以政府相关部门最终的批复文件为准”，再如“项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件等确定后双方另行约定”。之后双方依法履行了招投标相关手续。综上，认定《建设工程施工合同》真实有效。另外，A公司始终未对《建设工程施工合同》的效力问题提出异议，后其主张无效是认为该合同有效将为其带来不利，目的是为了规避应承担的付款义务。而合同无效在于防止因为无效合同的履行给第三人利益带来损失，而A公司作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，使双方真意的合同约定不具有约束力，反而使其不当得利，与合同无效制度宗旨相悖，甚至沦为违法行为人追求不正当利益的手段。因此A公司在二审中主张涉案《建设工程施工合同》无效，该主张有违诚信原则，本院予以驳回。

（2）案例2：湖北省高院某二审民事案件

裁判观点：虽然双方在招投标之前就签订《应急处理项目框架协议》，但从该框架协议的内容上看，并未涉及投标价格、投标方案等实质性内容，故系双方先签订框架协议后，自动放弃了上述框架协议的履行，之后依法履行了招投标相关手续，在招投标过程中并未发现双方存在串通投标或其他违法违规行为可能影响合同效力的相关事实及证据。故双方于2017年11月26日签订的《运营服务协议》系双方当事人真实意思表示，未违反《招标投标法》及其他法律、行政法规的强制性规定，应为有效。

（五）情形五：招投标双方虽然没有在标前签订实质性施工协议，亦无进场施工，但若其他往来文件能够证明双方对某些实质性内容达成了一致，则可认定对中标结果产生了影响

理由：如双方招标前在招投标文件之外，就实质性内容达成部分一致约定，则会使投标人获得了信息优势或使招标人具有偏向性，排斥和损害了其他投标人的合法权益，也破环了公平的竞争秩序，可以认定影响了中标结果

（1）案例1：最高院某民事申诉案件

裁判观点：招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，如果在中标前虽然没有签订施工协议，但对施工过程中的通过某些文件对某些实质性内容达成了合意，则仍视为对中标结果产生了影响，排斥了某些其他投标人中标的可能。本案中，中标前，招投标双方往来的《请示函》可以认定为已对施工的价款实质性内容达成合意，故法院认为影响了中标结果，中标无效。

（2）案例2：最高院某民事二审案件

裁判观点：A公司于2012年6月1日向B公司发出中标通知书，确定B公司为涉案工程施工Ⅰ、Ⅱ标段组招标项目的中标人。B公司于2012年6月1日开工，其并未在中标前提前进入工地施工。2012年4月8日，双方签订《工程造价编制业务协议书》，A公司委托B公司对涉案工程进行工程造价编制服务，而非签订施工合同，A公司并未提交证据证明本案存在串通投标行为，故不足以认定案涉招标投标行为违反《招标投标法》的规定。故本院认为中标有效。

（六）争议情形：如中标前招投标双方签订了与实质性内容有关的施工协议，但中标后签订的标后合同又与标前协议实质不同的，则法院对中标效力的观点仍不明确，既可能认为一旦进行过标前实质性磋商并订立合同，就认定影响了中标结果，中标无效；也有法院认为因为标后合同和标前协议实质不同，不认为影响了中标，故中标有效

（1）案例1：最高院某二审民事案件

裁判观点：中标前必须是对中标结果已经产生影响，如果标前协议和中标合同实质不同，则视为中标合同为双方新达成的合意，标前合同并未已经影响了中标结果。本案中，中标前，双方虽签订施工协议，但与最终中标合同存在实质不同的，法院认定未对中标结果产生影响，中标有效。

（2）案例2：山东省高院某民事再审案件

裁判观点：先定后招属于违反和规避招标投标法的违法行为，因而对招标前双方订立的施工合同的效力应作否定性评价。而先定后招是否影响招标后订立的中标合同的法律效力，本院认为只要双方在招标前就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判和磋商的，一般应认定此种行为足以影响中标结果，应认定双方所订立的中标合同也无效。本案中，双方在涉案建设工程招标前，已经订立了施工合同，该标前合同约定的工程范围、工程价格虽与中标合同不尽一致，但两份合同的其他条款及合同项下的权利义务基本是一致的，且标前合同专用条款中明确约定涉案工程价款采用中标价，这足以说明招标前双方就涉案建设工程价格进行了磋商，故二审判决认定涉案中标合同也应认定无效于法有据。