承包人破产时，实际施工人能否直接向发包人主张工程款｜建设工程纠纷系列裁判观点（十三）

信息来源：建领城达所　 时间：2023-02-08　 作者：唐越

编者按

2022年8月，建领城达启动法律检索大赛，旨在梳理办理建设工程法律实务常见的法律法规、掌握当前法院对建设工程纠纷问题的裁判观点和态度，参赛律师从实操角度介绍法律检索的若干方法和技巧。经过系统梳理，我们在“建领城达法律检索大赛”参赛作品的基础上进行了改编，事务所将通过微信公众号持续发布这一系列的研究成果。本文为本系列第13期：《承包人破产时，实际施工人能否直接向发包人主张工程款》

承包人破产时，实际施工人能否直接向发包人主张工程款

一、现行法律规定

（一）法律
1、《破产法》：第16条：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”
（二）司法解释
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》：第43条第2款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》
第21条：“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：......（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。”
第23条：“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。”
（三）地方法院意见
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一（2012）3号）
“二十三、实际施工人可以向谁主张权利？实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”

二、司法案例裁判观点

经过司法案例的检索，目前实务中有两种观点：观点一支持实际施工人在承包人破产时依然可以突破合同相对性主张工程款，观点二认为实际施工人在承包人破产时只能申报破产债权，不能突破合同相对性向发包人主张工程款。其中，观点一是主流观点。 

（一）观点一：实际施工人在承包人破产时依然可以突破合同相对性主张工程款

1、理由一：司法解释允许实际施工人突破合同相对性，正是考虑了承包人可能出现破产、履行不能等特殊情形；

（1）案例1：最高院某申诉案件 裁判观点：原《建设工程司法解释》第26条第2款是为保护农民工的合法权益作出的特别规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对于实际施工人权益予以特别保护。
（2）案例2：江苏高院某二审案件 裁判观点：原《建设工程司法解释》第26条规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，系为保护农民工权益而作出的特殊制度安排。转包人或者违法分包人破产等原因导致的支付能力欠缺，本身就是司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的初衷之一，不应以转包人或者违法分包人的破产来否定实际施工人向发包人主张工程价款的权利。

（3）案例3：重庆高院某申诉案件 裁判观点：司法解释赋予实际施工人向发包人追索工程款的权利，该规定突破合同相对性的目的在于保护农民工的权利，也正是为了避免与由农民工组成的实际施工人具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等导致其劳务分包工程价款债权无法实现，而破产、资信严重恶化等情形是实际施工人合同相对方缺乏支付能力的、应为实际施工人提供特殊救济途径重要情形。 

2、理由二：《建设工程司法解释》规定的实际施工人向发包人行使债权，不属于《破产法解释（二）》第21条规定的应当中止审理情形；

案例：最高院某申诉案件 裁判观点：原《建设工程司法解释》第26条第2款的规定，系为保护实际施工人利益而做出的突破合同相对性的特别规定。本案中，戴某依据前述规定请求宏帆公司（发包人）在欠付工程价款范围内对其承担责任具有事实和法律依据，不属于《破产法解释（二）》第21条第1项规定的应当中止审理的情形。 

3、理由三：允许实际施工人突破合同相对性是出于保护农民工等主体利益的考虑，不受承包人是否进入破产程序的影响。

（1）案例1：浙江高院某二审案件 裁判观点：原《建设工程司法解释》第26条系为保护农民工的合法权益作出的特殊规定，原审基于司法解释规定的特殊性优先予以适用并无不当。明业公司提出应优先适用《企业破产法》的理由不能成立。

（2）案例2：江苏某中院二审案件 裁判观点：如果展某（实际施工人）只能在转包人破产程序中按债权比例受偿，不符合《建设工程司法解释》的目的。如果将工程价款纳入债务人的财产并将实际施工人作为普通债权人，那么在增加债务人财产的同时也增加了债权人的数量和债权数额，不一定有利于清偿率的提升。这种做法损害了展某的利益，不利于对农民工利益的保护，与国家现行的政策背道而驰。 

4、理由四：不能依据司法解释关于破产财产的范围的规定反推实际施工人对发包人的债权属于破产财产。

案例：四川高院某二审案件 裁判观点：倘若将宏帆公司（发包人）尚未给付工程款全部纳入长江公司（承包人）破产财产，将戴某（实际施工人）应收取工程款全部纳入破产债权进行申报，不仅对戴某本人不公平，还对为案涉工程建设供应材料的材料商和提供劳务的劳动者都极为不公平，不利于交易的安全和交易秩序的安定。这实与法律公平正义、安定有序的法律价值相悖。尽管《破产案件若干问题规定》第71条列举了不属于破产财产的多种物权形态财产，但是不能以此推及实际施工人享有的工程款债权即应无条件地属于破产财产。 

（二）观点二：承包人破产时，实际施工人不能直接向发包人主张工程款，应当参与债权申报

1、理由一：《破产法》明确规定法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效

案例：江苏某中院二审案件 裁判观点：鉴于市政公司（承包人）已经破产重整，故有关《企业破产法》中的相关规定应当予以适用。按照《企业破产法》第16条、第17条的规定，法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效......按照破产法的规定，新发集团应当向市政公司的管理人清偿债务，新发集团（发包人）的应付工程款将在破产程序中转化为市政公司的财产，并按照债权人会议统一分配。如果允许新发集团直接向溧阳城建无锡分公司（实际施工人）支付工程款，则相当于是市政公司对溧阳城建无锡分公司这一个别债权人的债务进行了清偿，该行为依法应认定为无效。因此，既然法律已经规定对个别债务的清偿无效，则溧阳城建无锡分公司要求新发集团直接向其支付工程款，本院不予支持。 

2、理由二：承包人已进入破产，未避免损害其他债权人利益，实际施工人应当参与债权申报。

（1）案例1：江苏某中院二审案件 裁判观点：因盐城二建公司（承包人）已进入破产清算程序，破产程序本身即为债权实现程序，为保障全体债权人公平有序受偿，破产申请受理后，所有基于债务人财产的清偿均应当通过破产程序解决，而不得通过个案诉讼获得个别清偿，所以王某等三人（实际施工人）只能向破产管理人申报债权，而不能按照惯常做法对滨海招待所（发包人）提起具有代位权性质的诉讼。

（2）案例2：重庆某中院二审案件裁判观点：承包人富丽公司是否破产，对案件的处理结果肯定存在影响。在富丽公司进入破产程序的情况下，富丽公司的应收账款应当由富丽公司的多个债权人依法进行分配。帅某（实际施工人）要求融创公司在（发包人）越过富丽公司，直接向自己支付融创公司尚欠富丽公司的全部款项，损害了其他债权人的利益。