尚未过户的以房抵债能否排除强制执行｜建设工程纠纷系列裁判观点（十四）
信息来源：建领城达所 时间：2023-02-20 作者：张笑含
编者按
2022年8月，建领城达启动法律检索大赛，旨在梳理办理建设工程法律实务常见的法律法规、掌握当前法院对建设工程纠纷问题的裁判观点和态度，参赛律师从实操角度介绍法律检索的若干方法和技巧。经过系统梳理，我们在“建领城达法律检索大赛”参赛作品的基础上进行了改编，事务所将通过微信公众号持续发布这一系列的研究成果。本文为本系列第14期：《尚未过户的以房抵债能否排除强制执行》
尚未过户的以房抵债能否排除强制执行
一、现行法律规定
（一）法律1、《民法典》第209条：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”
（二）司法解释
1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正）
第28条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”
第29条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
2、《建设工程质量管理条例》第10条第1款：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。
（三）地方法院意见
1、《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南（2019年）》第26条：“金钱债权执行中,案外人主张其与被执行人签订了以房抵债协议，以其为房屋的实际权利人为由提起执行异议之诉，请求排除执行，符合下列情形的，应予支持：（1）案外人与被执行人在涉案房屋被查封前存在合法有效的到期债权债务关系；（2）案外人对被执行人享有的债权清偿期已经届满且与执行标的的实际价值大致相当；（3）案外人与被执行人在涉案房屋被查封前已经签订书面以房抵债协议；（4）以房抵债协议不存在规避执行或逃避债务情形；（5）以房抵债协议不违反《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》精神。”
2、《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）（2022年）》第8条：“金钱债权执行中，执行法院对登记在被执行人名下的不动产采取强制执行措施，案外人以其享有物权期待权为由提出执行异议及执行异议之诉的，应参照适用《查扣冻规定》第十五条或者《异议复议规定》第二十八条规定的条件进行审查，具有下列情形的，应予支持：…案外人主张其与被执行人通过以房抵债，已支付全部价款，同时符合下列情形的，应予支持：①案外人与被执行人在案涉房屋被查封前存在合法有效的到期债权债务关系；②案外人对被执行人享有的到期债权与执行标的的实际价值大致相当；③案外人与被执行人在案涉房屋被查封前已经签订书面以房抵债协议；④以房抵债协议不存在规避执行或逃避债务情形；⑤以房抵债协议不损害申请执行人或其他债权人的利益；⑥以房抵债协议不违反《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》精神。案外人基于建设工程价款，与被执行人订立以物抵债协议，主张其已支付全部价款，同时具备下列情形的，应予支持：①案外人系建设工程承包人或实际施工人；②案外人与被执行人之间存在真实的书面建设工程承包合同；③案外人与被执行人的工程款清偿期已经届满；④案外人享有的工程价款与抵债标的的价值相当；⑤以房抵债协议合法有效。”
3、《山东省高级人民法院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答（2020年）》第七条：“案外人基于以房抵债提起执行异议之诉，如何处理？答：对于案外人与被执行人之间的债务清偿期届满，案外人在房产查封前，已与被执行人签订了合法有效的以房抵债协议并实际合法占有被执行房屋，且不存在规避执行或逃避债务等情形的，可以参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条。人民法院应当对以房抵债所涉及的债权债务是否合法有效进行实质性审查，还要注意结合案件是否存在涉及消费者权益、弱势群体保护、公民基本生存权利等因素，对以房抵债的法律效力和法律后果，综合进行审查判断。如案外人系建设工程承包人或实际施工人，其与被执行人之间存在合法有效的建设工程施工合同，且工程款清偿期已经届满，案外人基于建设工程价款与被执行人订立合法有效的以物抵债协议，据以主张支付了相应对价，请求排除执行的，一般可予支持。”
4、《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答（修订版）（2019年）》
第20条：“以房抵债所涉及的执行异议之诉案件应如何认定案件性质？对已经纠纷成讼的执行异议案件，在审查中发现买受人并未现实支付房屋价款，而是通过对出卖人或他人的到期债权，或是以其它房产、实物冲抵房款。对于此类案件的审理，在总体原则上应当注意认真审查有关案涉事实真伪，包括所谓冲抵房款的债权是否真实存在、是否合法，房屋买卖协议是否存在“倒签”，名为房屋买卖实质是否为让与担保，买受人与出卖人之间是否存在恶意串通、逃废债务等。如上述问题均予排除，以房抵债确系双方当事人终止原借款等法律关系，而建立商品房买卖法律关系的真实意思表示。可以根据当事人以物抵债所达成的合意，依法认定房屋买卖协议成立、生效。如不存在其它可能导致合同无效的情形，仅因权属变更登记未予办理而造成以物抵债协议未能彻底履行完毕，鉴于以房抵债的权利人一般已对案涉房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优先于普通债权，可以依法排除执行。对此类案件的后续审理，则还应依照有关规定对其是否符合物权期待权、消费者物权期待权所规定的条件依法予以审查。”
第21条：“冲抵房款的债权系高息借款所产生，由此涉及的执行异议之诉案件应如何处理？实践中，房地产开发企业或个人从他人处高息借款，经过累计利息或是累计复利，最终以房产抵债，其后房地产开发企业或个人因另案成为被执行人，有关房产成为执行标的物，对由此引发执行异议之诉案件，应当依照法律、司法解释及本解答第十九条的规定，对案涉事实真伪、协议实质性质等依法作出审查判断，并注意把握以下问题：（一）关于房屋对价款的认定，应当依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对原始借款是否实际发生，是否真实有效，累加利息，乃至累加复利，最终形成的以房抵债的债权的真实性、合法性予以审查，进而对房屋对价是否支付到位作出准确判断。（二）在适用民间借贷规定对债权合法性予以审查中，要注意把握以下三处易混淆问题：一是注意把握对利息保护的标准：即年利率约定不超过24%合法，超过36%部分无效；二是注意把握现行规定对复利所持立场，即合理适度保护，约定的复利经综合计算不超出年24%的均为有效；三是注意把握还款实际履行后反悔权行使，即对实际履行超过年利率36%部分，借款人有权以约定无效为由请求出借人返还；而对已经实际履行但未超出年利率36%的部分，借款人无权请求出借人返还。（三）对实践中遇到的债务人以房抵债的债权经核查存在部分计算超出年利率36%的，即以房抵债的债权存在部分无效，对基于部分以房抵债债权无效所产生的救济权利，首先应由房屋出卖人（借款债务人）行使，而非案涉申请执行人可迳行主张；并且，如以房抵债协议签订、以房抵债协议履行均发生于相关执行异议涉及的查封之前，不能仅以此认定房屋出卖人（借款人）与房屋买受人（出借人）恶意串通逃废债务，进而认定以房抵债协议无效。”
5、《海南省高级人民法院关于审理执行异议之诉纠纷案件的裁判指引（试行）（2021年）》第8条：“针对案外人因以房抵债提起的执行异议之诉，案外人只有同时具备以下四个要件，其对房产才享有足以排除强制执行的民事权益：（１）以房抵债行为客观存在，且达成以房抵债协议时原债务履行期限已经届满；（２）在人民法院查封之前签订合法有效的以房抵债协议并合法占有该房屋；（３）用以抵债的房屋的价值与原债权数额一致，且经清算债务数额已经确定；（４）非因案外人自身原因未办理过户登记。
6、《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答（一）（2017年）》第19条：“不动产以物抵债受让人是否可以提起执行异议之诉？金钱债权执行中，以物抵债受让人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，其异议被驳回的，可以提起执行异议之诉。满足下列条件，以物抵债受让人主张排除执行的，人民法院可以支持：（一）以物抵债受让人提供的证据足以证明该以物抵债行为客观存在，且达成以物抵债协议时原债务履行期限已经届满；（二）在人民法院查封之前签订合法有效的以物抵债协议并合法占有该不动产；（三）以物抵债受让人提供的证据足以证明用以抵债的不动产价值与原债务数额合理对应，且经清算债务数额已确定；但存在高额利息的，视为其未支付全部价款；（四）非因受让人自身原因未能办理过户登记。”
7、《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答（2019年）》
第12条：“案外人异议之诉中，《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条，《查、 扣、冻规定》第十七条如何选择适用？意见: 1.《执行异议和复议规定》第二十八条对不动产性质没有特殊要求，即不管是商业用房还是居住用房，均应一体保护。2.《执行异议和复议规定》第二十九条一般限于一手房买卖，房屋性质包括有居住功能的商住两用房。根据我国目前的房地产调控政策，可将无房证明的范围扩大到买受人同一户籍的家庭成员，如配偶、子女等。举证责任由案外人承担。3、《查、扣、冻规定》第十七条适用于其他需要登记财产。对于个案，案外人符合其中一条的规定，即可引用该条规定请求排除执行。说明:审理时应注意: 1. 合同的形式要件。规定了方位、面积、价款、付款时间和方式、交楼时间等体现买卖双方真实意思表示的协议，可视为买卖合同。2.合法占有。一般认为，拿到房屋钥匙、办理物业入住手续，即可视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。3.付款。不违反法律、法规强制规定前提下，付款方式可多样化，但应证明收付款行为真实存在。4、未办理过户的原因。为逃避法定义务、国家政策或其他原因，故意将不动产登记在被执行人名下而不办理过户的，可认定为存在过错。
第13条：“案外人主张涉案房屋是以房抵债取得，请求排除执行,如何处理？意见:符合件的，可以排除执行。案外人有充分证据证明，能够同时满足以房抵债协议真实有效、协议签订于房屋被人民法院查封之前、 案外人在查封前已经实际占有涉案房屋，案外人对涉案房屋未能过户不存在过错的，可以排除执行。说明:参照《执行异议和复议规定》第二十八条处理。案外人执行异议之诉的目的在于保护强制执行行为下真实权利人的合法权益，实践中并不禁止以房抵债行为，查明属实的，应保护债权人利益。”
（四）其他
1、《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》【[2005]执他字第16号】：“广东省高级人民法院：你院（2004）粤高法执督字第384号《关于康永贤等13人执行异议请示案》收悉，经研究，现答复如下：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”
2、《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程优先受偿权的批复>两个问题的请示的答复》【[2003]执他字第31号】：“四川省高级人民法院:你院川高法【2003】392号《关于适用<最高人民法院关于建设工程款优先受偿权的批复〉两个问题的请示》收悉,经研究,答复如下：关于本案涉及的查封效力问题,基本同意你院的第二种意见,即蓉西公司在修建该房时,并未取得在建工程预售许可证,依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第2款第(四)项的规定,不能进行房屋预售。因此,买受人西龙公司没有合法取得该房屋的产权,其与蓉西公司之间只是存在普通的债权关系。金牛区人民法院在执行大发公司诉蓉西公司建筑承包合同纠纷案等案件中,于1999年依法查封了该房屋,程序合法,手续完备,该查封合法有效。”
二、司法案例裁判观点
经过司法案例的检索，目前实务中有两种观点：一是认为尚未过户的以房抵债可以排除强制执行；二是认为尚未过户的以房抵债无法排除强制执行。（一）观点一：尚未过户的以房抵债可以排除强制执行
1、理由一：以房抵债的受让方也属于房屋“买受人”，在符合规定的情况下，可以排除强制执行。
（1）案例1：最高院某二审案件裁判观点：第一，买受人与齐某某之间的供货合同及决算单可以佐证双方之间存在真实的材料供货关系。2019年3月8日齐某某与A公司签订的施工结算以房抵账确认书和2019年3月12日齐某某与买受人签订的材料款以房抵账确认书，亦可以佐证本案以房抵债基础法律关系的真实性。案涉房屋被查封前，买受人于2013年6月与房地产开发企业签订《产权认购协议书》，双方签订有合法有效的书面买卖合同。第二，A公司2013年6月向买受方出具案涉房屋《收款收据》，《审计报告》亦记载案涉房屋抵账人和交款人均为“买受方”，抵账事由为顶13#14#模板挂账款409423元，据此可以认定买受人以材料供货款抵顶支付了案涉房屋购房款。第三，A公司于2013年6月向范立成出具维修基金收款收据，2015年4月27日出具《入住通知单》及其他各项费用收款收据，可以证明买受人于案涉房屋被查封前已实际占有房屋。第四，A公司的案涉房屋项目未经竣工验收，案涉房屋未过户至买受人名下，非因买受人自身原因造成。综上，买受人对案涉房屋享有的权益符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，可以排除对案涉房屋的强制执行。
（2）案例2：最高院某二审案件裁判观点：《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，买受人与A公司在人民法院查封前签订了《哈尔滨市商品房买卖合同书》，现有证据无法证明该合同非系双方真实意思表示，故该《哈尔滨市商品房买卖合同书》合法有效，合同是否在房产部门联机备案不影响其效力。买受人一审提供的B公司收据、发票，授权委托书，《A公司工程款抵房选号审批单》等材料，载明了工程内容、工程价款及双方以房抵顶工程款的合意，可以认定其间以房抵债的事实以及B公司实际支付了案涉房屋的购房款。现B公司同意将权利让渡给买受人，A公司亦为买受人开具《哈尔滨市商品房销售预收款专用票据》予以确认，故应视为买受人已交付了全部购房款。另经原审法院查明，买受人名下无其他用于居住的房屋。综上，本案符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，买受人对案涉房屋享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。
（3）案例3：最高院某民申案件裁判观点：《执行异议和复议规定》第二十八条规定…涉案不动产为商铺，买受人属于商品房消费者之外的一般买受人，据此，本院对本案重点审查的问题分析认定如下：第一，关于买受人是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的问题。本案涉案房屋查封时间为2017年10月13日，A公司、B公司、买受人于2017年7月18日签订以房抵工程款协议，A公司于2017年7月31日向买受人出具收到涉案商铺购房款收据，上述事实能够证明买受人购买涉案商铺的时间发生在法院查封之前…第二，关于买受人是否已经支付合同约定的购房款问题。原审法院查明，A公司与B公司之间签订有《电力安装工程施工合同》，B公司委托买受人作为代理人与A公司签署施工合同、进行施工管理、确认工程价款等，B公司多次收到A公司的工程款后向买受人个人账户多笔转款，部分转款明细上备注“工程款”“货款”字样；A公司、B公司、买受人签订的《以房抵工程款协议》中约定，将涉案商铺抵工程款给B公司项目负责人买受人，并由A公司向买受人出具收款收据，签订《商品房买卖合同》。综合以上事实，原审法院认定买受人以抵工程款的方式支付了全部购房款并无不当。第三，关于买受人在人民法院查封之前是否合法占有涉案房产的问题。…第四，关于买受人对于未办理商铺产权手续是否存在过错的问题。根据某测绘有限公司的《房地产测绘报告》，可以证明涉案商铺于重新测绘的事实。
理由二：就工程款债权达成的以房抵债，属于优先受偿权的行使方式，可排除强制执行。
案例：最高院某再审案件裁判观点：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，在发包人逾期不支付工程价款的情形下，承包人既可以通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿，也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿。A公司承建了B公司开发的案涉项目土建、水电安装工程。B公司欠付A公司该工程项目的工程款。双方于2013年7月11日签订《协议书》，约定以案涉项目房屋抵偿B公司欠付A公司的工程款，后A公司与B公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，A公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现A公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，A公司与B公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。本院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”C公司对B公司享有的是普通借贷债权，而A公司作为案涉工程项目的承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，A公司工程款债权优先于C公司的普通债权得到受偿，案涉房屋系工程款债权的物化载体，本案不适用执行异议和复议规定第二十八条，A公司就案涉房屋享有的权利足以排除C公司的强制执行。
（二）观点二：尚未过户的以房抵债无法排除强制执行
理由：以房抵债属于债务的替代履行方式，债权人享有的系债权请求权，而非物权，故尚未过户的以房抵债不能排除强制执行。
（1）案例1：最高院某再审案件裁判观点：…（二）关于A公司与B公司签订《房屋抵顶协议书》应否视为A公司行使建设工程价款优先受偿权的行为问题。…首先，该协议中并无A公司行使建设工程价款优先受偿权的意思表示。其次，A公司与金和泰公司签订的《房屋顶账协议书》中约定的房屋并非A公司承建。…因此，A公司并不能对《房屋顶账协议书》中约定的房屋行使建设工程价款优先受偿权。（三）关于A公司对涉案房产是否享有足以阻却执行的民事权益问题。该协议中约定的房屋的所有权并未过户至A公司名下，故A公司对涉案房产及地下一层库房使用权仅享有合同债权。…B公司向A公司抵顶工程款的房产在其承担抵押担保责任的房产范围内。A公司对案涉房产享有的合同债权并不能排除抵押权的强制执行。A公司另主张根据《工程价款优先受偿权批复》，其作为购房消费者，有优于抵押权的权利。对此，本院认为，A公司本系B公司的工程款债权人，B公司以案涉争议房产抵顶工程款，系清偿工程款的替代履行方式。A公司不属于《工程价款优先受偿权批复》所指购房消费者。A公司主张其对案涉房产享有的民事权益足以阻却执行，依据不足。
（2）案例2：最高院某二审案件裁判观点：案涉房屋买卖合同的订立系基于魏某某与A公司之间的工程款抵账行为，案涉合同性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭魏某某对A公司的债权而非单纯的房屋买卖。本案双方当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。本案中魏某某寻求救济途径不当，以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他与A公司之间存有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身，该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。
（3）案例3：最高法某民申案件裁判观点：原判决适用的主要依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定…上述规定适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。本案涉及的是以房抵债协议，以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。
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