施工合同无效，以房抵债是否有效｜建设工程纠纷系列裁判观点（十五）

信息来源：建领城达所　 时间：2023-03-01　 作者：于越

编者按

2022年8月，建领城达启动法律检索大赛，旨在梳理办理建设工程法律实务常见的法律法规、掌握当前法院对建设工程纠纷问题的裁判观点和态度，参赛律师从实操角度介绍法律检索的若干方法和技巧。经过系统梳理，我们在“建领城达法律检索大赛”参赛作品的基础上进行了改编，事务所将通过微信公众号持续发布这一系列的研究成果。本文为本系列第15期：《施工合同无效，以房抵债是否有效》

一、现行法律规定

（一）法律
《民法典》
第567条：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”
第793条第1款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”
（二）司法解释
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第1款：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”
（三）地方法院意见
《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知（2018年）》第17条：“工程价款确定前，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款的，该协议属于流质契约，应认定为无效。当事人请求继续履行该抵债协议的，不予支持。人民法院应对涉案土地或房屋进行评估，折价后支付承包人的工程款。支付工程款后的剩余款项，应返还发包人；不足部分，承包人可向发包人另行主张。”
（四）其他
《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019年）》
第44条第1款：【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
第45条：【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

二、司法案例裁判观点

经过司法案例的检索，目前实务中有两种观点：一是认为施工合同无效，以房抵债协议有效；二是认为施工合同无效，以房抵债协议无效。其中，观点一是主流观点。
（一）观点一：施工合同无效，以房抵债协议有效
1、理由一：以房抵债协议与施工合同相互独立，效力互不影响，施工合同无效不影响以房抵债协议效力
（1）案例1：最高院某二审案件 裁判观点：《以房抵债框架协议》与《总包协议终止合同》虽在内容上均包括案涉工程的结算、清理事项；但事实上分属不同、独立的合同。而双方当事人通过该协议明确约定了案涉工程清理、结算的内容，故案涉《以房抵债框架协议》虽与《总承包协议》存在关联，但该协议具有独立性，系当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。又因合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，《总包协议终止合同》中的结算和清理条款并不随合同权利义务的终止而失效，这些条款在合同的权利义务终止后仍然有效。当事人在合同的权利义务终止后，仍然应当按照合同中结算、清理条款的约定履行。
（2）案例2：最高院某二审案件 裁判观点：双方当事人签订一份《协议书》，约定的主要内容是：A公司将某项目总计4497.63平方米的房产作价人民币6000万元折抵A公司拖欠B集团工程款4500万元，超出抵款部分的1500万元，B集团同意以现金方式向A公司支付，支付办法在该协议中另行约定。该协议书是对已完工程进度款或者已竣工验收工程的价款数额、给付时间和违约责任的约定。在性质上，它可以脱离于建设工程施工合同而独立存在，应认定为有效协议。
（3）案例3：山东高院某二审案件 裁判观点：在建设工程施工领域，发包人与承包人就工程款支付，约定“以房抵款”（通常是在建房屋）的情形较为常见，属于当事人意思自治的范围，并不违反法律和行政法规的强制性规定。本案双方所签订的建设工程施工合同虽属无效，但相较于施工合同，“以房抵顶款”的条款具有相对独立性，根据合同法原理，其效力可不受建设工程施工合同无效的影响。
2、理由二：以房抵债属于合同中的结算条款，合同无效不影响结算条款效力，以房抵债协议有效
（1）案例1：最高院某再审案件 裁判观点：本案案涉施工合同无效，A公司与B之间以房抵债的约定有效。以房抵债约定亦是B以C公司名义与A公司缔结，C公司对此知情。A公司与B之间关于以房抵债的约定，系结算协议的内容之一，结算协议有效，以房抵债约定亦无效力瑕疵。
（2）案例2：最高院某二审案件 裁判观点：《补充协议》中约定了以房抵债的事宜。2011年A公司和B分公司签订的《施工协议》，因其系在B公司进场施工一年多后补签，虽然C公司签订合同，将案涉工程抵债给A公司，但A公司并未实际取得案涉土地使用权，不是案涉工程的发包方，故A公司与B公司签订的《施工协议》亦属无效合同。双方于同日签订的《补充协议》，是双方落实C公司、A公司和B公司三方2011年会议纪要的安排，对案涉工程结算和工程款支付的详细约定。该补充协议是双方之间意思的真实表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
（3）案例3：黑龙江高院某二审案件 裁判观点：《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。所谓清理，是指对债权债务进行清点、结算和处理。清理的方式应按照合同约定进行清理。根据该条款立法精神的本意，不论施工合同有效与否，A公司都负有给付B工程款的义务，该以房抵顶工程款协议应为双方当事人对欠付的工程款进行结算的约定，亦是真实意思表示，性质上属于A公司与B对即存债权债务关系的清理。相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性，故双方对以房抵顶工程款的约定应为有效，原审判决认为因该施工合同无效则该项约定无效错误，应予纠正。
3、理由三：以房抵债金额可扣减工程款，间接证明以房抵债协议有效
（1）案例1：最高院某再审案件 裁判观点：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，认定施工合同虽无效，但可参照合同约定结算工程款。在讼争工程建设项目竣工验收合格，具备工程结算条件情形下，A公司、B公司和实际施工人C结算工程款，扣减以房抵顶工程款后，工程欠款数额为5,811,481元。
（2）案例2：吉林高院某二审案件 裁判观点：案涉的建设工程施工合同虽然均为无效合同，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在案涉工程经竣工验收合格的前提下，A公司应参照合同约定向B公司支付工程价款。双方当事人在补充合同中约定了结算方式和“本工程全部工程款100%以房屋抵顶”。在补充协议的附表中，双方约定了用于抵顶的房屋，并约定了房屋面积、单价。上述房屋的约定总价少于案涉工程总造价，但多于在扣除苯板材料款和质保金后的工程款。因此，A公司可以要求参照双方约定，以给付约定房屋的形式给付工程款。
（3）案例3：江苏高院某二审案件 裁判观点：《建设工程分包合同》虽然因存在违法分包情形而应认定为无效，但并无证据证明本案工程存在主体结构质量问题，故A公司有权依据分包合同的约定向B主张工程款。2010年1月5日，C公司与A公司签订《顶账房协议书》，约定以C公司D项目的部分房产抵顶E项目工程款，后其中的部分住宅及车位未能按照协议的约定履行完毕。因B为工程款的给付义务人，在C公司未能按约履行《顶账房协议书》的情形下，A公司有权直接向B主张未履行部分的给付责任，一审法院认定B应当支付A公司未实现抵款的两套不动产相应的房款394727元，亦无不当。
（二）观点二：施工合同无效，以房抵债协议无效
理由：因施工合同无效，以房抵债协议直接无效
1、案例1：吉林高院某二审案件 裁判观点：由于A公司与B公司在签订正式备案的《建设工程施工合同》之前，即已私下协商签订了《补充协议》并开始施工建设，该行为违反了《中华人民共和国招投标法》的禁止性规定，案涉两份《建设工程施工合同》及两份《补充协议》均无效，故《补充协议》中关于给付工程款时间的约定亦不对协议双方产生约束力，A公司关于以《补充协议》约定为依据起算欠付工程款利息的主张不成立。关于应否以房抵顶欠付的工程款问题，双方签订的《补充协议》中约定“甲方的售楼款优先支付乙方工程款，如甲方不能及时给付工程款，甲方必须给乙方其在某项目建成的楼房抵顶工程款”。该《补充协议》无效，故A公司以该《补充协议》为依据，主张以房抵债没有法律依据。
2、案例2：山东高院某二审案件 裁判观点：关于《工程款抵顶房屋协议》中关于以房款抵顶工程款条款的效力问题，因涉案《建筑工程施工合同》无效，据此合同签订的涉案《补充协议》及《工程款抵顶房屋协议》中除独立存在的解决争议方法的条款外亦应无效。