未竣工工程结算时是否应预留已完工工程部分的质保金｜建设工程纠纷系列裁判观点（十八）

信息来源：建领城达所　 时间：2023-04-07　 作者：刘震珂

编者按

2022年8月，建领城达启动法律检索大赛，旨在梳理办理建设工程法律实务常见的法律法规、掌握当前法院对建设工程纠纷问题的裁判观点和态度，参赛律师从实操角度介绍法律检索的若干方法和技巧。经过系统梳理，我们在“建领城达法律检索大赛”参赛作品的基础上进行了改编，事务所将通过微信公众号持续发布这一系列的研究成果。本文为本系列第18期：《未竣工工程结算时是否应预留已完工工程部分的质保金》

一、现行法律规定

（一）法律

1、《中华人民共和国民法典》
第566条第1款：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。 
第567条：合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第793条：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
第806第3款：合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
2、《中华人民共和国建筑法》
第58条第1款：建筑施工企业对工程的施工质量负责。
第62条第1款：建筑工程实行质量保修制度。

（二）行政法规

《建设工程质量管理条例》
第32条：施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。
第39条：建设工程实行质量保修制度。
建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
第40条：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
第41条：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

（三）部门规范性文件

《建设工程质量保证金管理办法》
第2条第3款：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
第8条：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

二、司法案例裁判观点

经过司法案例的检索，目前实务中有两种观点：一是未竣工工程结算时应预留已完工工程部分的质保金；二是未竣工工程结算时不应预留已完工工程部分的质保金。
（一）观点一：未竣工工程结算时应预留已完工工程部分的质保金
理由一：在合同解除的情形下，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款的效力。工程虽未竣工，但并不因此而免除承包人的质量保修义务
案例1：最高院某二审案件 裁判观点：质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。虽然案涉工程未完工，但A公司的质量保修义务并不因此免除。
案例2：最高院某二审案件 裁判观点：A公司作为施工方对案涉工程应承担质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。因案涉工程未全部验收，B公司可根据《建设工程施工合同》专用条款的约定，扣除已完工程价款的5%作为质量保证金。
案例3：最高院某二审案件 裁判观点：质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。案涉工程系未完工工程。双方当事人现已解除合同，但已完工部分仍应按照《复工协议》约定的质保金条款执行。
理由二：在合同无效的情形，质保金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，不应以合同效力为认定前提。且质保金条款属于结算条款范畴，合同无效时应参照适用
案例1：最高院某二审案件 裁判观点：从性质上讲，工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，故不应以合同效力为认定前提。且双方对工程质保金约定在《工程协议书》第七条“付款方式"中，由此，双方对质保金的约定，属于结算条款范畴。因此，在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工人。
案例2：最高院某二审案件 裁判观点：A公司与B公司之间签订的施工合同虽然无效，但根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条和国务院《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条规定，B公司作为案涉工程施工人仍应承担质量保修义务，故在A公司应付B公司的工程价款中应当扣留工程总造价5%的质量保证金，待法律规定的质保期限届满且无质量问题发生时返还。

（二）观点二：未竣工工程结算时不应预留已完工工程部分的质保金理由一：在合同解除的情形下，未履行的终止履行，因此已确定无法达到约定的质保期起算日期（竣工验收合格之日），质保金条款已无适用的可能性；退还保证金也不影响承包人承担保修责任。
案例1：最高院某二审案件裁判观点：2016年4月21日A公司通知B公司解除《3、4、5号楼建设工程施工合同》，2016年4月28日将未完工程发包给案外人，即A公司与B公司的《3、4、5号楼建设工程施工合同》客观上已无法继续履行，自也不可能按照《3、4、5号楼建设工程施工合同》约定的质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算……B公司施工的主体部分无明显质量问题。如今后有其他质量问题，退还保证金后也不影响B公司承担相应责任。因此，在A公司欠付B公司3、4、5号楼工程款中不必扣除3%的房屋质量保证金。
案例2：最高院某二审案件裁判观点：案涉合同已经解除，不应再按照合同约定扣除相应的工程质保金。在质保期间，如B公司施工的工程出现质量问题，A公司可另行主张权利。原判决对此未予扣除并无不当。
理由二：若合同无效的情形下，质保金条款相应归于无效；折价补偿的金额应包括质保金；已完工程验收合格，承包人要求返还质保金具有合理性。
案例1：最高院某二审案件裁判观点：工程造价包括质保金，故A公司折价补偿的金额应包括质保金。案涉主体分部工程分别于2013年9月29日、2014年4月20日通过A公司、B公司诸城分公司及监理单位的验收。B公司请求返还质保金具有合理性。根据查明事实，不能认定未能竣工验收系B公司的原因造成，A公司主张仍然按照《建设工程施工合同》约定的竣工验收后三年返还质保金，依据不足。
案例2：最高院某二审案件裁判观点：案涉建设工程施工合同无效，双方在2014年4月6日协议中约定备案的建设工程施工合同包括招投标文件作废，故A公司关于依据建设工程施工合同及招投标文件应预留5%工程款作为质量保修金的主张，缺乏依据。