如何区分挂靠与内部承包｜建设工程纠纷系列裁判观点（十九）

信息来源：建领城达所　 时间：2023-04-12　 作者：洪东荧 晏

编者按

2022年8月，建领城达启动法律检索大赛，旨在梳理办理建设工程法律实务常见的法律法规、掌握当前法院对建设工程纠纷问题的裁判观点和态度，参赛律师从实操角度介绍法律检索的若干方法和技巧。经过系统梳理，我们在“建领城达法律检索大赛”参赛作品的基础上进行了改编，事务所将通过微信公众号持续发布这一系列的研究成果。本文为本系列第19期：《如何区分挂靠与内部承包》

一、现行法律规定

（一）法律
《建筑法》
第26条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”
（二）行政法规
《建设工程质量管理条例》
第25条：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”
（三）部门规章
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》
第8条:“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”
第9条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”
第10条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”
（四）地方法院意见
1、《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》
二、建设工程施工合同的效力之（三）建设工程施工合同的无效情形之2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：“这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。其特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面考察：（1）有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；（2）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；（3）有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。
具体说来，有下列情形之一， 应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。”
2、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（川高法民一（2015）3号）》
一、建设工程施工合同效力的认定之5．如何认定借用资质（挂靠）：“借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：
（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；
（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；
（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；
（五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；
（六）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。”

二、司法案例裁判观点

经过司法案例的检索，我们发现挂靠和内部承包并非是非此即彼的关系，内部承包作为一种可具有合法性的商业经营模式，在实践中往往因为不够规范，会与挂靠（又称”借用资质”）、转包、违法分包等违法情形相牵连，为此需先明确内部承包的特征以及要件，唯有在不符合内部承包特征的情况下，则视实际情况认定是构成挂靠还是转包。
（一）可认定成立内部承包的情形：双方存在隶属关系，作为内部承包发包人的施工企业实行有效的监督管理，对外仍应以施工企业作为主体开展活动以及承担责任
（1）案例1：最高院某再审案件 裁判观点：最高院从以下特征认定成立内部承包关系而非挂靠关系：（1）内部承包人任分公司负责人，双方订立无固定期限劳动合同和目标管理责任书，主要约定了自主经营，自负盈亏，每年上缴固定利润，自行承担分公司职工工资及社保等全部费用；（2）上缴固定利润，而非如挂靠关系那样按照所挂靠的具体工程项目的固定比例缴纳管理费；（3）在本案纠纷产生以后，施工企业派出项目管理人员对案涉工程质量等问题做了相关善后工作，对工程质量承担了相应责任。
（2）案例2：最高院某再审案件 裁判观点：最高院认为需满足以下条件方能成立内部承包关系：（1）内部承包中发包方与承包方应存在真实的隶属管理关系；（2）内部承包关系中，发包人对外应承担施工合同权利义务和经营风险，对内应向承包人提供一定资金、设备等必要的物质条件。由于在该案件中，内部承包的发包人未向承包人缴纳社保费用，且双方协议中强调了承包人资金自备、债务自担，一切责任与发包人无关，最后法院认定其属于转包而非内部承包。
（3）案例3：某高院二审案件 裁判观点：是内部承包关系还是借用建筑资质关系，应当从《挂靠协议》内容及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。法院综合（1）从《挂靠协议》内容看，其中，第一条“a挂靠b之下，挂靠期间以b项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽”、第三条“挂靠期间a实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织；（2）从工程施工过程及质量等监督管理关系看，庭审中，b认为对案涉工程进行了施工管理，但认可其并无证据证明参与工程施工管理，本案中也并未有体现b对a所承包施工的工程过程及质量进行监督管理的其他证据，也不符合内部承包的基本特征；（3）建设工程发包人认可a负责案涉工程施工事宜，包括工程的招投标、合同的签订、工程的施工以及工程的结算，并向其多次主张工程款，b从未向其主张过工程款等情形最后认定构成转包关系。
（二）看似有隶属和管理关系，但如内部承包人在案涉工程中具有独立性（未利用原单位的生产资料或以自身名义对外），特别是进行项目承揽，则会被认定为挂靠
（1）案例1：某高院再审案件 裁判观点：虽然内部承包发包人为承包人设立了分支机构并由内部承包人担任负责人，但由于该分支机构仅有内部承包人一个人，无其他工作人员，以及案涉协议中双方约定有关分支机构自负盈亏且发包人不承担任何费用的约定，法院最终还是认定该分支机构设立是为了满足挂靠需求，为此双方之间成立的是挂靠关系。
（2）案例2：某高院二审案件 裁判观点：虽然内部承包人与发包人存在劳动关系，但由于双方约定由承包人自筹资金、自行组织施工，自主经营、自负盈亏，并自行承担和解决本工程垫资承建的全部资金以及本工程发生的其他各项费用，并约定由承包人自行组建和配备项目班子及项目其它管理人员，说明发包人并不进行投资也不实际参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任，只收取固定的管理费，为此不认可其之间是内部承包关系。另外结合内部承包人与建设单位洽谈合同事宜以及参与合同订立、履行和结算的事实，法院最后认定为挂靠关系。