建设工程结算条款约定“以政府审计为准”，该如何处理｜建设工程纠纷系列裁判观点（二十）

信息来源：建领城达所　 时间：2023-04-20　 作者：欧阳侠民

编者按

2022年8月，建领城达启动法律检索大赛，旨在梳理办理建设工程法律实务常见的法律法规、掌握当前法院对建设工程纠纷问题的裁判观点和态度，参赛律师从实操角度介绍法律检索的若干方法和技巧。经过系统梳理，我们在“建领城达法律检索大赛”参赛作品的基础上进行了改编，事务所将通过微信公众号持续发布这一系列的研究成果。本文为本系列第20期：《建设工程结算条款约定“以政府审计为准”，该如何处理》

一、现行法律规定

（一）该条款效力问题

1、司法解释

（1）《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》

第16条第1款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”

2、其他

（1）《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》：“河南省高级人民法院：你院“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

（2）《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”

（二）何种情形下，承包人可以突破该约定?

【情形一：条款约定应当明确，而不能通过解释推定的方式认为以政府审计报告为结算依据】

1、地方法院意见

（1）《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知（2018年）》第22条：“在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关作出的审计结论或财政评审意见，不影响双方结算协议的效力。”

【情形二：双方已另行签署了并履行了非政府审计单位出具的结算报告】

1、地方法院意见

（1）《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年）》第10条：“当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。”

（2）《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年）》第3条：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理；但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就，以及行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或无正当理由超出合同约定的审计期限三个月，仍未作出审计结论、评审意见的，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，应当准许。”

（3）《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2015年）》第17条：“政府投资的建设工程施工合同结算纠纷，发包人主张以政府审计部门审计结果作为工程造价结算依据的原则上不予支持，但当事人在合同中有明确约定的除外。当事人在合同中明确约定工程价款以政府审计部门审计结果作为结算依据，并约定了审计时间，在合同约定的审计时间内非因承包人原因未作出审计结论，或虽未约定审计时间，经承包人催告．发包人未在合理期限内送交政府审计部门审计的，承包人主张按照双方签章确认的送审结算价结算工程价款的，可予支持。政府审计部门审计结论明确部分项目已经超出政府投资项目，但合同明确约定属于施工内容的，承包人主张支付工程价款的，应予支持。”

【情形三：发包人怠于启动政府审计程序】

同情形二

【情形四：政府审计部门长期无正当理由不出具审计结果】

1、其他

（1）《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条：“合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”

二、司法案例裁判观点

对于“建设工程结算条款约定‘以政府审计为准’，该如何处理”，这一问题，实际上应当拆分为两个问题看待。其一是，建设工程施工合同结算条款作出该约定的，则合同效力如何？其二是，合同作此约定的，何种情形下，承包人可以突破该约定？经过司法案例的检索，对于问题一，实务中的观点比较统一，即该约定不会影响合同的效力。对于问题二，实务中则又根据大致五种不同情况，有不同的处理方式，即1、情形一：条款约定应当明确，而不能通过解释推定的方式认为以政府审计报告为结算依据；2、情形二：双方已另行签署了并履行了非政府审计单位出具的结算报告，应当视为对原合同结算条款的改变；3、情形三：发包人怠于启动政府审计程序，承包人可以申请进行司法造价鉴定；4、情形四：政府审计部门无正当理由长期不出具审计结果的，承包人可以申请进行司法造价鉴定；5、情形五：政府审计结果与客观实际情况不符的，该审计结果可以不作为结算依据。

（一）问题一：建设工程施工合同结算条款作出该约定的，则合同效力如何？

1、该约定不影响合同效力

（1）案例1：最高法某再审案件

裁判观点：《建设工程施工合同》中“工程总价以政府审计部门审核造价为结算价”的约定，系双方真实意思，且不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。并且案涉工程属于拆迁还房安置小区工程，涉及到公众利益，约定工程总价由政府审计部门审核也具有一定的必要性、合理性。

（二）问题二：何种情形下，承包人可以突破该约定？

1、情形一：条款约定应当明确，而不能通过解释推定的方式认为以政府审计报告为结算依据

（1）案例1：最高法某再审案件

裁判观点：因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式。

（2）案例2：最高法某再审案件

裁判观点：只有双方明确以相关部门的审核结果作为工程款结算依据的，A公司的申请理由才能成立。

（3）案例3：最高法某再审案件

裁判观点：审计机关介入当事人之间的民事法律关系，尤其是将行政审计结论作为工程款结算的依据，必须有当事人明确的合意。本案中，当事人并未在合同中约定审计部门即为A市审计局，至于B公司所称C公司多次到A市审计局接受审计，仅说明该公司对行政审计持配合态度，但无法得出其愿意将该局的审计结果作为工程款结算依据的结论。由于审计机关依法独立开展审计，并不受民事主体的合意约束，如果建设工程施工合同将行政审计结果作为工程款结算的依据，则应当具备合同签订时审计机关已经将相关工程列入了审计范围这一前提条件。

2、情形二：双方已另行签署了并履行了非政府审计单位出具的结算报告，应当视为对原合同结算条款的改变

（1）案例1：最高法某再审案件

裁判观点：在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。

3、情形三：发包人怠于启动政府审计程序，承包人可以申请进行司法造价鉴定

（1）案例1：最高法某再审案件

裁判观点：在工程完成之后，A公司并未按合同约定对涉案工程进行财政审计，也没有提供充分证据证明未按约定进行审计系业达公司的原因。另外，对涉案工程的工程价款依约定进行审计和进行鉴定均为确定工程价款的方式。在涉案工程未依约定进行审计时，一审法院依法委托鉴定公司对涉案工程的工程价款进行鉴定，并且以该鉴定结论作为工程结算依据并无不当。

4、情形四：政府审计部门无正当理由长期不出具审计结果的，承包人可以申请进行司法造价鉴定

（1）案例1：最高法某二审案件

裁判观点：关于采用政府审核价格还是鉴定价格的问题。一般而言，本案中，A公司于2014年1月7日向B市审计局出具《关于B市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》后，至C2017年提起本案诉讼，B市审计局始终未作出审计结论，原审法院根据C的申请，委托进行造价鉴定，并无不当。A公司主张合同已经约定以审计报告为结算依据，原审法院贸然启动司法鉴定违法，没有事实、法律依据，本院不予支持。

5. 情形五：政府审计结果与客观实际情况不符的，该审计结果可以不作为结算依据

（1）案例1：最高法某二审案件

裁判观点：一般而言，人民法院审理工程价款结算纠纷案件中，如果当事人明确约定“竣工结算以审计部门评审结果为准”，则应尊重当事人的意思自由，按照约定处理；这并不影响人民法院对审计机构出具报告的合法性、合理性负有审查义务及权力，实践中不宜不经审查就直接予以采纳。如经审查，确有证据证明审计意见（或结论）存在明显不真实、不客观、不合理之处，该审计意见则不应作为认定案涉工程价款结算的依据。

（2）案例2：广东省广州中院某二审案件

裁判观点：当事人明确约定以财政评审报告作为工程结算依据，应尊重当事人的意思自由。但人民法院对财政评审的合法性、合理性均有审查义务及权力，不能单纯予以采纳，若财政评审报告明显不合理则不应作为认定工程款结算的依据。