建领原创｜合同终止履行而工程尚未完工，承包人向发包人主张未安装构件材料价款的路径、障碍与化解措施（下）

信息来源：　 时间：2023-05-23　 作者：靳李玲 杜欣越

四、两种路径的利弊分析

承包人可以选择主张将未安装构件材料价款计入工程结算款，也可以选择主张发包人赔偿构件材料的损失，但是两种路径对于承包人而言均存在一定风险。

（一）承包人就未安装构件材料主张工程结算款没有明确的法律规定，因此存在不被支持的风险

如前所述，承包人可以将未安装构件材料款纳入工程造价中一并主张，但是，未安装构件材料能否计入工程结算款，法律没有明确规定。如果承包人以《清单计价规范》的规定主张根据交易习惯构件材料价款应当计入工程结算款，由于实践中对于《清单计价规范》是否属于交易习惯存在争议，因此，承包人主张将未安装构件材料计入工程结算款存在不被支持的风险。

（二）承包人主张损失赔偿虽有明确的法律规定，但承包人需要对发包人过错、过错与损失的因果关系承担举证责任，承包人对于合同解除或无效有过错的，还应当分摊一定比例的损失

如前所述，承包人有权就采购未安装构件材料导致的损失主张赔偿；但承包人对损失的大小、发包人的过错、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

在合同因发包人原因解除时，承包人为工程订购或制作的构件材料因施工合同解除无法继续安装，此时发包人的过错与承包人损失之间存在因果关系，承包人有权主张发包人赔偿损失。但在合同因承包人原因解除，且发包人没有其他违约行为导致未安装构件材料损失的情况下，由于发包人对于未安装构件材料的损失没有过错，此时承包人无权主张发包人赔偿损失。在合同因不可抗力解除情况下，由于发包人对于承包人损失不具有过错，承包人无权主张发包人向承包人赔偿损失，但法院可能会根据公平原则判决发包人与承包人分担损失。

在合同因无效的情况下，由于承包人继续进行施工没有合同基础，因此承包人为工程订购或制作的构件材料无法继续安装，合同无效与承包人损失之间存在因果关系。此时承包人应当举证证明合同无效的过错在于发包人，从而主张发包人赔偿损失。然而实践中，建设工程施工合同无效往往不是发包人一方的过错。例如，建设工程因违法分包、转包、未取得建设工程规划许可证等原因无效时，法院往往会认定发包人与承包人对于合同无效均有过错。这种情况下，法院可能会判决发包人与承包人分担损失。

综上，如果承包人选择就未安装构件材料主张工程结算款，则无需对发包人过错、因果关系进行举证，仅需证明是合理采购或根据施工进度计划采购的材料。但由于实践中对未安装构件材料是否属于工程结算款有争议，因此能否得到支持存在一定的不确定性。承包人就未安装构件材料主张损失的，鉴于赔偿损失具有明确的法律规定，因此不确定性较小。但承包人需对发包人过错、因果关系承担举证责任，承包人对于合同解除或无效有过错的，还应当分摊一定比例的损失。

五、风险防范与化解建议

（一）签约阶段风险防范

1. 签订建设工程施工合同时，特别是钢结构安装工程合同等以制作安装构件为主要内容的施工合同，建议明确约定在合同终止履行而工程未完工时，工程结算款的组成包含未安装构件材料，并约定相应的计价方式。

2. 签订钢结构安装工程合同等以制作安装构件为主要内容的施工合同，建议在合同中设置发包人下发排产通知单、构件加工完成运输至施工现场和安装完成三个进度款支付节点，以保障尽早并最大程度得取得工程进度款。

（二）履约阶段风险防范

1. 在采购、定制材料构件时，建议与材料商、加工厂、运输公司规范签订采购合同、加工合同、运输合同，规范发送订货单，妥善保管送货记录、结算单和付款凭证等。

2. 要求发包人下发排产通知单，或向发包人提交材料采购、排产、进场计划等并获得确认，按照排产单或计划采购、进场，以便于举证为合理采购或按施工进度计划采购的构件材料。

（三）诉讼策略

1. 诉讼时，建议根据实际情况选择采取主张结算款还是主张损失的策略。

（1）例如，在合同因承包人原因解除且发包人没有其他违约行为导致未安装构件材料损失的的情形下，由于发包人对于损失不存在过错，故发包人支付未安装构件材料的损失较难成立，此时将未安装构件材料计入工程结算款进行主张可能更为有利；反之，如发包人对合同解除或无效存在过错，那么可以考虑以损失赔偿的方式进行主张。

2. 选择将未安装构件材料计入工程结算款予以主张的，建议将未安装构件材料作工程造价的组成部分一并申请工程造价司法鉴定，以增加得到支持的可能性。

（四）处置构件注意事项

施工单位因现金流回笼、仓储成本、现场治安以及业主资金情况等方面的考虑，可能会希望先行处置构件。然而，对于构件的随意处置可能会导致承包人在后续诉讼中无法举证损失大小，从而导致差价损失无法得到支持。[7]

因此，建议施工单位先与业主协商共同进行处置，例如共同与第三方签订买卖合同，处置过程中共同参与对构件材料的清点等。如果协商不成，建议施工单位在自行处置前告知业主，并在处置过程中留痕，例如妥善保管买卖合同、付款记录，在清点过程中委托公证处参与清点过程，并委托第三方造价咨询单位对构件材料进行清点、计量等。

注：[7] 参见海南宜欣实业有限公司与广东省八建集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2019）琼01民终5204号）