工程总承包系列实务文章｜工程总承包模式下设计工作的常见风险及防范（上）

信息来源：建领城达所　 时间：2023-08-22　 作者：王铭凯、叶子轩

编者按

近年来，“工程总承包”已逐步发展成为被社会广泛接受的一种主流建设模式，但在工程总承包迅速发展的同时，也凸显了许多法律问题。建领城达凭借专业特长和多年服务经验，将理论与实践相结合，公众号将陆续推出工程总承包系列实务文章，以飨读者！本文是系列文章第二篇（上）：

《工程总承包模式下设计工作的常见风险及防范》

（上）

工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。[1]传统的施工总承包模式下，设计方与施工方相互独立，设计方导致的工程变更所产生的成本从形式上表现为施工方对业主对索赔权，业主是设计风险的承担者，这也间接导致了设计方责任心不足的后果。[2]而在工程总承包模式下，设计方与施工方深度融合，设计与施工责任集于“工程总承包企业”一身，大大降低了业主的管理成本，响应了市场需求。工程总承包模式在近年也因此呈现出高歌猛进的态势，并获得了大量的法律、政策支持。

《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）对工程总承包单位的主体资格提出了要求，即应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。[3]基此，在我国，设计方参与工程总承包的基本形式有二：一是设计方在同时具备设计资质和施工资质（以下简称“双资质”）的基础上参与工程总承包；二是设计方在仅具备设计资质（以下简称“单资质”）的情况下参与工程总承包。单资质设计方参与工程总承包的手段有二，一是与具备相应资质的施工单位组成联合体，共同承包项目；[4]二是将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。[5]基于上述讨论，我们可以暂时得出如下图的设计方参与工程总承包项目的基本模式图：

（图一：设计方参与工程总承包项目的基本模式图）

由于双资质设计方单独参与工程总承包项目时，设计方权利义务及法律地位与其他建设工程施工合同承包方无本质差异，本文不做赘述。本文主要讨论：（1）单资质设计方单独参与工程总承包项目的法律风险；以及（2）通过联合体参与工程总承包项目的法律风险。在上述（1）中，涉及到的风险点为单资质设计方将施工业务分包的合法性问题；在上述（2）中，涉及到的风险点为：（1）联合体成员内部分工存在的法律问题；以及（2）联合体成员对外责任承担的法律问题。

一、单资质设计方将施工业务分包的法律风险

（一）单资质设计方不能单独以工程总承包方式承包房屋建筑和市政基础设施项目

出于对工程总承包模式的鼓励与促进，建市〔2016〕93号文并未对工程总承包单位提出双资质要求。[6]然而，随着工程总承包市场的逐步发展与规范，在《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）文中，住建部与发改委明确提出了工程总承包企业需要同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质的要求。应当认为，单资质设计方不能单独以工程总承包方式承包房屋建筑和市政基础设施项目。[7]

（二）司法实践中，存在否认单资质设计方将施工业务分包合法性的观点

在房屋建筑和市政基础设施项目外，既有规定并未提出双资质要求。单资质工程总承包设计方为了完成项目建设，不可避免会将施工业务分包给具有相应资质的施工企业。对于该分包行为的效力认定，司法实践中存在分歧。

1.认为构成违法分包

采取此类观点的法院适用的法律是《建筑法》第二十八条和第二十九条第一款。[8]在(2015)鲁民一终字第199号案中，尽管设计方具备工程总承包资质，但法院仍认为，设计方将案涉工程中的地基基础工程和主体工程发包的行为属于《建筑法》第二十八条所禁止的肢解发包；且违反了《建筑法》第二十九条所规定的施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。[9]

(2019)粤01民终14501号案中，一审法院采取了与山东高院同样的说理：设计方将工程总承包合同中的土建、安装工程分包给了第三方，自身仅承担设计、材料采购和技术服务等工作的行为违反了《建筑法》第二十九条规定的“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，因此无效。[10]

2.认为分包行为合法

采取此观点的判决说理依据是《建筑法》第二十九条第一款前半句规定，即“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”。 (2017)鲁01民终1783号案中，济南中院即指出：“本案中，山东电力咨询院接受业主委托，总承包涉案工程全部勘测、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备监造、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程质量保修期限的服务过程，有权就涉案工程的部分工程进行分包，且该分包经过了业主单位的同意，因此，上诉人与被上诉人签订的涉案合同应为有效合同。”(2019)粤01民终14501号案中，广州中院亦指出：“本案中，东方锅炉公司与第七建设公司所签订的合同为建筑工程总承包合同。东方锅炉公司作为工程总承包单位，其将施工部分分包给东方锅炉公司且建设单位粤华发电公司亦予以确认，因此其分包行为并未违反上述规定，属于合法有效合同。”

（三）案例评析与合规建议

1.案例评析

分包行为合法的观点更应得到支持。第一，不能以《建筑法》第二十九条第一款规定的“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”为依据认为分包行为违法。(2019)粤01民终14501号案中，广州中院明确，施工总承包与工程总承包性质不同，上述规定是针对施工总承包的要求。第二，既然现行法仍允许在部分项目下单资质设计方可以工程总承包模式承接项目，则应合逻辑地推断，设计方将施工业务分包系属合法，否则单资质工程总承包的规定将沦为具文。第三，《建筑法》第二十九条第一款前半句已明确了建筑工程总承包单位可以进行分包，并规定了合法分包的构成要件。

2.合规建议

应当指出，单资质工程总承包与建市规〔2019〕12号文双资质要求的精神是相悖的，在〔2019〕12号文尚未颁布的情形下，司法实践中即存在着不确定性，因此，单资质工程总承包面临着较大的合规风险。基于风险规避的考虑，我们认为，单资质设计方应：（1）尽量获取双资质，或与其他企业组成联合体投标；（2）在投标时充分与当地监管部门沟通，明确地方政府对资质的要求；（3）项目实施过程中，严格审查分包单位资质，并获取业主同意。

二、设计方在联合体内部分工所面临的法律风险

设计方与施工方组成联合体进行工程总承包是商业实践中的主流。不同的单位之所以能形成联合体，实际上是出于利益的连接。在招投标过程中，业主和行政监管通常居于强势地位，联合体成员在业主招标文件中的《联合体协议》往往无法妥善、详尽规定联合体内部分工、利益分配。因此，实践中，联合体中标后，联合体成员往往会签订新的协议，进一步细化各成员的职责。

此外，作为联合体牵头方的单位往往肩负着较大的管理压力和法律风险，其基于管理需求也往往会与联合体其他成员之间再签订协议。更为常见的是，联合体牵头方根据中标合同约定统一收取工程款后，为实现工程款内部转付以及增值税发票处理，满足监管需求，往往会与其他成员签署施工分包合同。

上述交易安排虽然实质上是内部分工，但却有被认定为分包、转包的风险，从而导致部分联合体成员承担付款义务或较重的法律责任。因此，必须审慎对待联合体内部的分工安排。

（一）内部分工存在被认定为分包的风险

对于联合体成员内部的分工协议，一般来说，法院在认定其效力和内容时会进行实质性的审查。例如，在（2014）江民一初字第1943号案中，法院指出，“结合合同内容看，两公司所签订的《天峨县污水处理厂建设工程施工分包合同》名为分包合同，实为双方对联合体中标工程项目后的内部分工协议。双方在“分包合同”中所作的约定对外并不产生效力，仅在双方内部间产生拘束力。故原告以该协议为分包合同，华洁公司并未具备分包资质为由主张《天峨县污水处理厂建设工程施工分包合同》无效，事实和法律依据不足，本院不予采信。”（2017）新民申760号案中，新疆高院亦指出，“虽然移动喀什分公司和云天公司签订的涉案工程项目合同书，从形式上看双方是分包关系，但根据上述证据综合分析该合同实为双方的内部分工协议，而非分包合同，故原审法院认定移动喀什分公司和云天公司之间系共同承揽关系并无不当。”

然而，亦存在法院认为联合体内部成员之间签订的分包协议构成分包关系的观点。(2016)粤1284民初610号案中，被告辩称，其与原告之间并非分包关系，而是共同的总承包商，本案应按总承包合同框架下的相关条款处理。但法院指出，“在联合体内部，各联合体成员均为总承包方成员之一；原告作为联合体的牵头人，分别与另外的被告、天然气滨海分公司之间签订分包协议，明确其余联合体成员的工作范围、权利义务。联合体其余成员对原告负责，原告对工程发包方，即肇庆分公司负责；原告与被告之间同样成立建设工程合同关系、原告的地位相当于子工程的发包方，被告及天津滨海分公司相当于子工程的承包人。原、被告双方签订的合同内容不违反法律相关规定，为有效合同，受法律保护。双方均应当按照合同约定履行各自的合同义务。”此外，(2018)闽民申2455号案中，再审申请人认为，“天洋公司与中铁十二局都是松建B1标段的中标人，也是为高速公路工程而组成的联合体，双方之间并不是工程分包合同关系，天洋公司是松建B1标段的中标人之一，无须从中铁十二局分包松建B1标段交通安全施工任务。”但法院仍认为，“中铁十二局与天洋公司签订的《松建高速公路B1合同段交通安全工程分包合同》，是合法有效的合同，是对其联合体内部的权利义务关系进行了约定，天洋公司已依约完成交通安全工程，其依据合同的约定要求中铁十二局支付工程余款，有合同依据，中铁十二局是合同上的主体。该分包合同的工程项目经交工验收和决算，双方已确认，中铁十二局尚欠工程款597109.05元，原审认定并无不当。”可见，联合体成员间不管以何种原因签署的内部分工协议，都存在着被认定为分包关系的风险。

（二）内部分工存在被认定为转包的风险

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第八条第二款规定，“两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”实践中，若设计方与施工方之间的内部分工协议约定以及履行情况满足了上述法规要件，还有被认定为转包的风险。(2019)苏11民终183号案中，法院指出，“本案湖南南托公司承包工程后既未组织施工，也未进行现场项目管理，但提取10%费用，符合联合体一方将承包工程转给联合体其他方的情形，根据上述办法规定，本案情形可视为转包。”(2019)鲁01民终11943号案中，法院认为，“因此，2018年2月11日《补充协议》约定的内容为聊建集团收取管理费、负责现场管理和技术指导，该约定明显与2015年4月17日《联合投标协议书》、2016年9月14日签订的《关于山东万斯达集团和山东聊建集团联合体承包的装配式施工项目的补充协议》约定的聊建公司负责施工，万斯达集团、万斯达科技公司负责涉案项目配构件等工作的内容相悖。故，2018年2月11日《补充协议》，约定聊建公司将未完工工程交由不具备施工资质的万斯达集团、万斯达科技公司负责施工，违反了法律的强制性规定，一审判决认定该补充协议无效，并无不当。”

（三）案例评析及合规建议

联合体内部分工协议在不违反招投标法等强制性规定的情况下，应为有效。在认定联合体内部分工协议为当事人设定的具体权利义务内容时，则会因合同具体约定的不同、以及相关事实的区别，而产生不同的结果。由于涉及到合同解释的问题，联合体内部分工协议的性质认定存在不确定性风险：既存在将其认定为分包协议，使得联合体一方承担付款义务的情形；也存在进行实质性解释，仅承认其内部分工效力的情形；甚至存在认定其构成转包的可能。

基于上述风险，我们认为，设计方在以联合体身份进行工程总承包时，应注意以下事项：（1）招投标文件中的联合体成员内部分工规定往往较为原则，联合体中标后成员之间应及时签订补充协议，明确内部具体分工；（2）除非明确追求分包效果，设计方应避免与其他联合体成员之间签订分包协议，确需签订的，应注意分包协议条款的设置和拟定，并保存好缔约双方并不真实追求分包效果的证据。（3）对于收取管理费的设计方，为避免被认定为转包，应保存好行使联合体内部管理职能的证据。

未完待续（下篇）