工程总承包系列实务文章｜工程总承包模式下设计工作的常见风险及防范（下）

信息来源：建领城达所　 时间：2023-08-23　 作者：王铭凯、叶子轩

编者按

近年来，“工程总承包”已逐步发展成为被社会广泛接受的一种主流建设模式，但在工程总承包迅速发展的同时，也凸显了许多法律问题。建领城达凭借专业特长和多年服务经验，将理论与实践相结合，公众号将陆续推出工程总承包系列实务文章，以飨读者！本文是系列文章第二篇（下）：

《工程总承包模式下设计工作的常见风险及防范》

（下）

三、设计方在联合体中与施工方对外承担连带责任的法律风险

根据我国现行法律规定，联合体成员对业主就工程总承包项目承担连带责任不成疑义。[11]然而，就联合体内部成员对下游交易，如材料供应商，分包商等是否承担连带责任的问题，实践中采取的路径和得出的结论并不一致。

（一）判决联合体内部成员对下游承担连带责任的案例

通过对相关案例进行检索，法院通常基于以下四种思路判决设计方对施工方与下游进行的交易承担连带责任。

1.认为施工方对外交易的行为系基于联合体协议的代理行为

（2018）最高法民申2076号案中，最高院对案涉《联合体协议书》内容进行了审查，指出该协议书第4条实际是“对‘联合体’成员在工程具体实施过程中职责分工的约定[12]，故华硅公司有权在涉案工程施工过程中代表“联合体”对外签订合同”。基于此，最高院得出华硅公司在招投标程序以及工程具体施工过程中有权代表联合体对外签订合同的结论，华硅公司对外交易的行为不属于无权代理。

2.认为联合体实际上是合伙关系，合伙人需对外承担连带责任

在《民法典》未生效前，（2018）苏民申6189号案指出，联合体的实质是合伙型联营，而“根据法律规定，‘合伙型联营’法律关系中，依照法律规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。”这种立论在《民法典》生效后仍有市场，（2022）最高法民申482号案中，最高院认为：“四家公司作为联合体参加涉案工程招投标，中标后与平塘交建公司签订《投资建设合同》，对联合体成员进行了具体分工，江苏路成公司、河北佳源公司负责项目具体实施。四家公司的上述行为实质上已经形成合伙关系，江苏路成公司、河北佳源公司为执行合伙人，其对外执行合伙事务即负责案涉工程项目所造成的后果应由全体合伙人即联合体共同承担。”

3.基于《建筑法》第27条判决设计方承担连带责任

《建筑法》第二十七条第一款规定，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。该规定并未明确“承包合同的履行”的具体内涵，一些法院认为，联合体成员与下游进行交易亦属于对“承包合同的履行”，因此，设计方应承担连带责任。例如，在（2019）苏08民终3804号案中，尽管瑞林公司一再强调，《建筑法》第二十七条中“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”的规定仅限于共同承包的各方对发包人承担连带责任，但法院仍认为：“而涉案分包合同的履行亦是涉案承包合同履行的一部分，因此，瑞林公司该主张没有法律依据，本院不予支持，瑞林公司在本案中应当与建工公司承担连带责任。”（2021）云25民终120号案亦基于《建筑法》第二十七条判决设计方与施工方承担连带责任。

4.基于《联合体协议》约定判决设计方承担连带责任

（2018）川01民终6323号案认为，虽然中南公司与欣蓉公司均否认《联合体协议书》实际履行，但该协议书作为《专业工程分包合同》中附件，由欣蓉公司与中南公司向七建公司披露，七建公司有理由相信《联合体协议书》是欣蓉公司和中南公司的真实意思表示。该协议书明确约定了中南公司与欣蓉公司自愿组成联合体，并对外承担连带责任，因此，虽然《专业工程分包合同》中约定由欣蓉公司向七建公司承担付款义务，但七建公司有理由根据《专业工程分包合同》附件《联合体协议书》的约定，请求中南公司承担连带责任。（2022）最高法民申482号亦将合同中关于连带责任的约定纳入考量，《联合体协议》中约定联合体对外承担连带责任成为法院最终判决联合体各方对下游承担连带责任的首要考虑因素。

（二）判决联合体内部成员对下游不承担连带责任的案例

实践中也存在恪守合同相对性，认为联合体内部成员无需对下游承担连带责任的案例。（2015）长民三（民）初字第551号案对联合体性质作出了精辟论述，其指出：联合体协议旨在结合原、被告在各自领域的优势对外加强竞争力，该协议约定了双方合作的不同方式，但无法由此得出原、被告任一方与他人签订的总包合同，如另一方参与，必然共同承担承包人的权利义务的结论。即使《联合体协议》中出现了关于连带责任的约定，亦有法院对合同相对性的突破采取了非常审慎的立场，（2018）渝民申1412号案强调：最后，乾亨公司与俏世公司之间签订的《联合体承包协议书》虽然约定“俏世公司对其自身完成的工作承担全部责任，对联合体其他单位的工作承担连带责任”，但该约定仅对合同双方即乾亨公司与俏世公司具有约束力，非合同当事人恒彩公司不能据此请求享有该合同上的权利。综上，本案现有证据，不能认定俏世公司为案涉《环氧地坪施工承揽合同》的相对人，俏世公司亦不应因此承担合同责任。

（三）案例分析及合规建议

1.案例评析

《民法典》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。可见，立法者对连带责任的成立采取较为严谨的态度，任意地判处连带责任，破坏了合同相对性的基本原则，对当事人的意思自治造成严重侵害。上述判处连带责任的案件中，代理进路和合同约定进路较为可取，而合伙关系进路和《建筑法》第二十七条进路则存在着较大的瑕疵。以下分述之。

首先，《建筑法》第二十七条所规定的连带责任，是指参加联合承包的各方应就承包合同的履行向发包方承担连带责任。全国人大法工委编写的《建筑法释义》已对此作出了明确解释。[13]不可以对此作宽泛理解，将下游交易也视为对“承包合同的履行”。

其次，联合体成员之间的关系与合伙存在区别。《民法典》第九百六十七条规定，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。该条至少包含了“共同事业目的”与“共享利益、共担风险”两要件。通常，合伙的共同事业目的一般具有营业性和长期性的特征，而联合体从事的是“一锤子买卖”；联合体内部成员对利益分配、风险承担也与合伙存在区别，联合体中的非主要成员，如设计方等往往“本小利薄”，并不投入前期资金，也并不参与施工企业和材料供应商的工程施工管理事务。最后，合伙的典型特征在于合伙人共同共有合伙财产，《民法典》第九百六十八、九百六十九条即对合伙出资、财产分割等设置严格规定[14]，而这一要素在联合体工程总承包中根本欠缺。因此，将联合体内部关系认定为合伙关系立论并不充分。即使认为联合体内部是一种合伙关系，也不宜一概认为联合体成员对所有下游债务全部承担连带责任。《民法典》第九百七十三条将连带责任限制于合伙债务[15]，并非所有下游债务都构成连带债务。判断某一债务是否为合伙债务的关键在于合伙协议对合伙债务所作出的相关约定，具体到联合体工程总承包案件中，判断的依据则在于《联合体协议》对连带责任范围的具体约定。

相比之下，代理思路与《联合体协议》约定进路更为妥当。然而需注意的是，代理权的有无，应属第三人的尽职调查范围，只有在代理权授予的意思表示清晰明确时，才宜认定为有权代理。此外，连带责任的约定应具体明确，在双方当事人并未就连带责任作出明确约定的情况下，亦不应擅自拟制或者推测其适用条件与范围，否则不啻于变相加重了债务人应有之具体负担内容。[16]

2.合规建议

在联合体成员对下游是否承担连带责任的问题上，裁判思路分歧较大，裁判结果也五花八门，设计方若不重视《联合体协议》以及相关补充协议的拟定，在争议发生时可能面临较大的风险。对此，我们建议：（1）在《联合体协议》和相关补充协议中，避免使用笼统、概括的如“对外承担连带责任”等用语；（2）对联合体内部成员之间的代理权、责任承担的方式和范围进行明确、清晰的约定；（3）重视对联合体施工方成员下游分包等交易对监督、管理；（4）应清晰、具体设置在承担连带责任后，联合体内部成员之间的追偿方式和范围，作为最后防线。

[11] 《建筑法》第二十七条第一款 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。《招投标法》第三十一条第三款 联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十条第二款 设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。

[12] 根据判决书，该条款内容为“联合体”牵头人的华硅公司“总体负责项目的合同签订、工程实施、工程管理及投产试生产等所有总承包工作”。

[13] 参见《中华人民共和国建筑法释义》第二编第三章

http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/xingzheng/2000-11/28/content_9491.htm

[14] 《民法典》第九百六十八条 合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。 《民法典》第九百六十九条合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。 合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。

[15] 《民法典》第九百七十三条 合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

[16] 民生通海投资有限公司与方永中等股权转让纠纷案，北京市海淀区人民法院(2014)海民(商)初字第17740号民事判决书