Lexology GTDT《2024年PPP专章问答（中国篇）》第四期

信息来源：建领城达所　 时间：2024-09-27　 作者：建领城达所

编者按

原国家发改委及财政部 PPP双库专家、上海建领城达律师事务所主任兼首席合伙人周吉高律师以及负责PPP业务板块的业务四部合伙人李瑞升律师，继2023年后，再度受邀作为独家撰稿人为国际知名法律咨询平台Lexology GTDT撰写《2024年PPP专章问答（中国篇）》。

Lexology GTDT是国际知名的法律咨询门户网站，通过与超过900家世界顶级律师事务所和法律服务提供方的合作，汇集了超过80个业务领域、150个重要司法辖区的专家撰写的独家法律信息资源。Lexology GTDT 的“市场动态”系列专访有助于读者了解全球主要司法辖区法律和监管环境的演变情况。

建领城达律师事务所主任、首席合伙人：周吉高，具备律师、造价工程师、注册会计师、英国特许建造师、上海市市管国有企业外部董事、监事资格。周吉高律师曾在某大型外国总承包企业和大型外资房地产公司任职长达五年，积累了丰富的工程造价和工程合同管理经验。此后，周吉高律师专注于建筑房地产领域的专业法律服务，迄今已有二十三年律师执业经历，累计为70余家房地产公司（集团）、70余家施工企业提供建筑房地产专业法律服务。凭借在建设工程领域的高胜诉率、客户满意度和市场口碑，周吉高律师连续多年上榜钱伯斯建筑工程领域受推荐律师Band 1。

建领城达律师事务所合伙人、业务四部部长李瑞升律师，先后在中国政法大学和北京大学获得法学学士和法学硕士学位，长期为承包商提供基础设施项目的法律咨询服务和纠纷解决服务，以及建设工程合同纠纷案件代理服务。2021年和2023年，李瑞升律师获得ENR/建筑时报“最值得推荐的中国工程法律60/80位专业律师”奖项。

Operation and maintenance 运营和维护

Performance obligations 绩效义务

30.私营企业在运营期间的责任义务是否须详细界定，或者政府与社会资本合作协议可否明确规定绩效标准？(如果留待每个PPP项目单独确定，是否有政府采用的习惯做法？)

通常会在PPP协议中详细约定运营期内项目应达到的产出标准、设备应达到的维护标准，并未项目的绩效标

准。此类约定是按照每个PPP项目单独确定的。

Failure to maintain 未能达成绩效

31.若私营方未能按约定运营和维护设施，是否应支付违约金，或将赔偿金从可用性付款中扣除？(立法中是否确立了违约金或因业绩不佳扣减酬金的制度？还是需逐案决定？损失应如何计算？）

是的，中国针对PPP项目建立了按照绩效考核得分进行付费的标准。若绩效考核结果未达到约定标准，对于政府付费和可行性缺口补助项目，政府方将直接从政府应支付的可用性付款中扣减相应的违约金；对于使用者付费项目，将通过设置影响项目收益的违约金、项目展期限制或影响调价机制等方式实现违约处罚。

Refurbishment of vacated facilities 翻修空置的设施

32.是否有任何法律或惯例要求承包商在任期结束、设施交还给政府方之前对其设施进行翻修？(设施必须被翻修到什么程度？)

对于合作期满需要移交的项目，政府方通常会要求在项目移交前进行恢复性维修，使得项目处于良好运营状态，具体的设备完好率和/或移交后项目最短可使用年限等指标由当事人在合同中自行约定。

Risk allocation 风险分配

(In questions 33 to 37, specify whether the risk allocation is prescribed by law or agreed by the parties.) 

(在问题33至37中，具体说明风险分配是由法律规定还是由各方商定。)

不可抗力风险的负担存在法律规定，但当事人可进一步作补充约定。其他风险均由当事人自行约定分配。

Delay 延迟

34.各方通常如何分配延迟获得必要许可的风险？

通常会由负settlement责任的一方承担。

Force majeure 不可抗力

35.各方之间通常如何分配由不可抗力事件或地质、环境和天气所带来的风险？不可抗力是作为当事人控制范围之外的行为的普遍概念来处理，还是参照具体列举的具体事件来界定的？

按照法律规定，不可抗力风险导致的损失由受损方承担，不能要求相对方承担，但当事人可以约定该类损失由双方分担，以体现PPP模式中“风险共担”的原则。不可抗力的定义须符合《民法典》第180条第2款规定的条件，即应是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。当事人通常会在该定义框架下进一步列举不可抗力事件的范围。

Third party risk 第三方带来的风险

36.PPP协议各方之间通常如何分配由第三方行为带来的风险（例如，无法获取财产、第三方（包括雇员）缺乏合作、政府或其承包商完成或要求完成的工作）？

根据第三方系由何方聘请、所完成的行为系履行何方的义务，确定第三方行为所带来的风险由该方承担。

Political, legal and macroeconomic risks

政治、法律和宏观经济风险

37.各方之间通常如何分配由政治（国有化、资产征用）、法律（立法、税收、部门监管的变化等）和宏观经济带来的风险？面对法律或条例的歧视性更改，社会资本方能受到何种保护？

通常约定政治和法律风险由政府方承担，对于社会资本方因此遭受的损失，由政府方予以补偿。对于宏观经济变化带来的风险，例如通货膨胀，则会通过调价机制由政府方予以补偿。

Mitigating events 缓和事件

38.哪些事件使社会资本方有权延长履行其义务的时间？

不可抗力、因政府方原因导致的社会资本方履约受影响。

39.哪些事件使社会资本方有权获得额外补偿？

因政府方原因导致的社会资本方受损，以及通货膨胀导致的物价水平上涨。发生不可抗力事件时，通常当事人会约定损失的共担方法。

Compensation 补偿

40.补偿是如何计算和支付的？ ("恢复财务平衡"(即确保社会资本方保持其预期的股权回报率)是否包括在这个补偿中？这个特定的部分是如何计算的？这种赔偿的计算方式是由法律规定的还是逐案决定的？）

通常从已经完成且经审计的投资额，项目公司的净资产，或者社会资本方/项目公司尚未收回的付费的净值中择一计算。补偿金额是根据每个项目的自身情况计算的。

Insurance 保险

41.项目协议是否存在任何法律或惯例上的规定以指定保险方案?哪一方强制或习惯性地承担了在合理商业条款下无法获得保险的风险？

通常会约定社会资本方应在建设期和运营期购买的保险品种，并将未按约定购买保险导致的不能获赔的损失约定由社会资本方承担。