【建领城达•PPP专项法律实务系列谈】之三 新评《PPP条例》，七大意见建议

信息来源：建领城达所　 时间：2017-08-07　 作者：

    开篇语：

    政府和社会资本方合作模式（PPP）已成为当前中国经济发展的重要引擎之一，国务院办公厅、财政部、国家发展和改革委员会等均发布了一系列政策文件对PPP模式加以规范和指引。但是，目前政府方、社会资本方、咨询机构及律师事务所等从合规角度分析PPP项目过程中的实务问题较多。为此，上海建领城达律师事务所律师结合多年从事建筑房地产、投融资等领域非诉和诉讼、仲裁法律服务经验，从争议解决及合法性角度，分析并总结了PPP专项法律服务过程中遇到的系列重要法律实务问题，并就该等问题从PPP项目签约、履约及争议解决阶段预防与解决角度提供相关法律建议。

    摘要：

    2017年7月21日，国务院法制办公布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称“《PPP条例》”或“本条例”）并面向社会公众征集意见。社会各界专业人士纷纷撰文各抒己见，他们的意见建议主要集中在PPP模式的内涵、社会资本方的外延、股权锁定期、合作项目协议的性质等问题。逐条审读《PPP条例》并纵览其他法律人士提出的意见建议后，结合我们为PPP项目提供法律服务的丰富经验，我们对本条例提出七点意见建议：（1）在条例名称中增加“试行”字样；（2）恪守立法技术，谨慎、准确使用法律表达；（3）明确区分社会资本方与项目公司的主体地位；（4）明确规定合作协议提前终止后政府方负有补偿义务；（5）正确认识合作协议提前终止与政府临时接管的关系；（6）为与本条例相关的法律、行政法规在今后的修订预留空间；（7）明确财政部PPP综合信息平台项目库与国家发展改革委传统基础设施领域PPP项目库的关系。

    关键词：PPP，立法建议，立法技术，提前终止，补偿，临时接管，项目库

    自党中央在十八届三中全会提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”的精神以来，国务院、财政部、发改委以及国务院其他部委先后颁行了多部推广、规范政府和社会资本合作模式（以下简称“PPP模式”）的政策、法规。由于各政策、法规的制定主体对PPP模式的内涵存在不同理解，各政策、法规之间存在一定矛盾冲突，加之政策和法规的效力层级较低，社会各界始终期待在法律或行政法规层面出台一部综合性的PPP法规。在这一背景下，国务院法制办公室于2017年7月21日公布《PPP条例》，面向社会公众征集意见建议。

    《PPP条例》通篇共七章、五十条，规定了PPP模式的定义、合作原则、发起程序、实施方式、监督管理、争议解决和行政处罚等内容。我们认为该条例较为全面地总结了已有政策法规对PPP模式的规定，在一定程度上体现了2014年大力推广PPP模式以来社会各界对这一合作模式的探索和实践成果。本条例发布后，社会各界专业人士纷纷撰文发表观点，他们的意见建议主要集中在PPP模式的内涵、社会资本方的外延、股权锁定期、合作项目协议的性质等问题。

    逐条审读《PPP条例》并纵览其他法律人士提出的意见建议后，结合我们为PPP项目提供法律服务的丰富经验，我们对《PPP条例》提出以下七点主要意见建议：

    一、在条例名称中增加“试行”字样

    一方面，PPP模式在我国被大规模采用的时间较短，PPP合作模式各方面的具体操作规则尚处于探索阶段，以“试行条例”方式命名，既能反映当前行政立法处于探索阶段，也为今后条例的修订预留空间。

    另一方面，从多位权威专家对《PPP条例》发表的评价及修改建议来看，当前《PPP条例》与理想中的“PPP条例”尚存在一定差距。国家发展改革委投资研究所体制政策室主任、研究员吴亚平认为，PPP立法属于PPP顶层制度建设的内容，既要着眼于推动PPP项目全生命周期的合法、规范操作，解决PPP项目操作中面临的现行其他法律法规不明确甚至冲突的问题，又要正面回应实践中地方政府和社会资本方关注的共性问题，明确相关重大政策措施。他认为《PPP条例》与前述理想状态仍然存在差距，并提出12条建议。中国国际工程咨询公司研究中心主任李开孟指出，《PPP条例》在总体上与业界的预期仍然差距较大，例如《PPP条例》对PPP的定义并不准确，甚至可能存在错误。北京中建政研信息咨询中心副主任张胜也表示，《PPP条例》中某些条款“有些含糊和争议”。

    我们赞同专家提出的该等意见，同样认为《PPP条例》并未达到业界对这部重要法规的预期，条例部分条款含糊、不准确、有争议，甚至存在错误。基于此，我们建议先以“试行条例”的形式制定本条例，待时机成熟后再通过全面修订的方式制定正式条例。

    二、恪守立法技术，谨慎、准确使用法律表达

    《立法法》《行政法规制定程序条例》规定了制定法律、行政法规等规范性文件所需遵守的立法程序和立法技术，制定《PPP条例》时也遵守立法规定、恪守立法技术。根据《行政法规制定程序条例》第5条第1款规定，行政法规应当备而不繁，逻辑严密，条文明确、具体，用语准确、简洁，具有可操作性。但遗憾的是，《PPP条例》存在多处用语不准确、不规范的现象。

    例如，在规定PPP模式的原则时，《PPP条例》第5条使用了“平等协商”“诚实守信”“公开透明”的表达，但该等用词并不准确。对于法律原则的设置，我们认为在后制定的规范性文件应与已经制定的法律，特别是民商事领域基本法律所确定的法律原则衔接：如果在先制定的法律已经明确规定了相应的法律原则，在后制定的规范性文件应直接采用相同的表述，以免采用不同表述时增加法律适用和解释成本。由于《民法通则》《合同法》《民法总则》在规定民法基本原则时早已采用了“公平”“平等”“诚实信用”的语词，《PPP条例》第5条如果采用不同的表达，则应当明确该等原则与《民法通则》《合同法》《民法总则》中相关原则存在何种差异。如果并不存在差异，则应当直接采用《民法通则》《合同法》《民法总则》中相关原则。因此，目前的条款实际已经违反了《行政法规制定程序条例》第5条第1款中“用语准确”的要求。

    同样地，《PPP条例》第7条第2款“综合性管理措施”、第8条第1款“县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调”、第20条第1款“守信践诺”等表述亦存在同等问题。我们建议在制定《PPP条例》时严格恪守立法技术，准确使用严谨的法律表达，避免语焉不详导致法律适用问题。

    三、准确区分社会资本方与项目公司的主体地位

    根据我们为PPP项目提供法律服务的经验，绝大多数PPP项目都由项目公司负责实施。目前《PPP条例》第14条“合作项目协议可以由政府实施机构与社会资本方签署，也可以由政府实施机构与专门负责实施合作项目的公司（即项目公司）签订”的规定，也明确了项目公司作为PPP项目实施主体的合法地位。

    由项目公司负责实施PPP项目时，项目公司为PPP项目中的建设单位，享有、承担PPP项目实施过程中的权利、义务，获得PPP项目的回报。社会资本方只履行出资设立项目公司、融资、股权移交等义务，享有作为项目公司股东的有关权利，通过项目公司内部的利润分配获得收益。项目公司与社会资本方的主体地位不同，权利义务不同，《PPP条例》应当准确区分两者的主体地位，界定两者的权利义务。

    遗憾的是，《PPP条例》未能准确区分社会资本方与项目公司的角色定位。如第三、四章有关PPP项目实施与监督管理的条文中，条例仍以社会资本方作为PPP项目的唯一实施主体。尽管《PPP条例》第18、24、26条项下的权利和义务确实只能由社会资本方享有、承担，但其他有关条款在为社会资本方赋予权利、设定义务时，应将项目公司作为主体之一，通过“社会资本方或者项目公司”的方式明确项目公司在PPP项目中具有同等重要的角色地位。

    四、明确规定合作协议提前终止后政府方负有补偿义务

    根据我们为PPP项目提供法律服务的经验，PPP协议提前终止及补偿条款是政府方与社会资本方或项目公司在订立PPP项目协议时极为关注且往往存在相左意见的合同条款。但遗憾的是，《PPP条例》第27条在规定PPP项目协议提前终止条件时并未明确政府方的补偿义务。

    PPP项目系将政府提供公共产品和公共服务的义务通过合作的方式交由社会资本方或项目公司提供，PPP项目协议提前终止时，必然导致公共产品或服务的提供义务回归政府。在项目资产难以恢复原状甚至无法恢复原状时，为维护公共利益，政府方必须收回并继续提供有关公共产品或服务（详见我们在《浅析PPP合同提前终止时政府方的补偿义务（一）》中的论述）。此时，不论系由何者原因导致协议提前终止，政府方均应足额补偿社会资本方或项目公司。至于因违约行为产生的损害，则应以违约方向守约方支付赔偿损害金的方式弥补（详见我们在《浅析PPP合同提前终止时政府方的补偿义务（二）》中的分析）。政府方补偿义务与违约方的赔偿义务并不矛盾，两者可以同时存在。不能因为社会资本方或项目公司根本违约导致合作项目协议提前终止，就免除政府方的补偿义务。

    因此，为正确引导相关主体的正确认识，公正、公平地维护公共利益和社会资本方或项目公司的合法权益，《PPP条例》应当明确规定合作协议提前终止时政府方负有补偿义务。

    五、正确认识合作协议提前终止与政府临时接管的关系

    《PPP条例》第37条规定：“合作项目协议提前终止的，政府有关部门应当采取有效措施，保证公共服务的正常提供；必要时，经本级人民政府同意，可以临时接管合作项目。社会资本方应当予以必要的配合。”根据该条款，为确保公共服务的正常提供，在PPP项目协议提前终止且在时的必要情况下，政府可以“临时接管”PPP项目。但这非当前政策、法规对“临时接管”的普遍理解。

    根据财金[2014]113号第27条、发改投资[2016]2231号第20条、财金[2016]92号第26条、财政部《PPP项目合同指南（试行）》第十七节，仅当社会资本方或项目公司严重违反PPP项目协议，或发生不可抗力或紧急事件，导致危及国家安全、公共利益或将发生重大事故时，政府有关部门具有临时接管的权力。并且，临时接管时应由社会资本方或项目公司自行承担相关费用、成本。因此，“临时接管”应当属于PPP项目在实施阶段发生紧急情况时，政府方为保障公共利益所采取的临时介入措施，而非PPP项目协议提前终止时为保障公共产品或服务的连续供给，由政府“接管”的一种状态。另一方面，既然PPP项目协议已经终止，又何谈“临时接管”，更何谈在“临时接管”期间由社会资本方或项目公司为PPP项目的运营支付费用、成本呢？

    因此，我们建议删去本条与PPP项目协议提前终止有关的临时接管内容，并根据前述规定、指南，另行规定临时接管的前提条件，并将项目公司一并作为政府临时接管时的负有配合义务的主体。

    六、建议为与本条例相关的法律、行政法规在今后的修订预留空间

    目前，一方面由于与招投标、土地出让、财政规划相关的在先法律、法规并未考虑到PPP模式的特殊之处，PPP模式在实践中的操作与前述法律、法规存在一定冲突；另一方面，由于相关配套法律、法规的立法空白，PPP项目的一些操作处于立法的“灰色地带”。这些问题将伴随PPP模式的迅速推广日渐凸显，可能导致项目和相关主体被认定违反有关法律法规的严重后果。例如：PPP模式之中期财政规划与现行《预算法》存在一定的冲突；“两招并一招”受限于《招标投标法》及其实施条例的规定，不能适用于以非招标方式（竞争性磋商、竞争性谈判等）招选社会资本方的程序；PPP模式与《土地管理法》等法律、行政法规缺乏有效地衔接等。我们认为，作为全面规范PPP模式的行政法规，《PPP条例》不能采用“立法逃避主义”的做法，必须正视问题并明确规定。

    鉴于《PPP条例》在效力层级上属于行政法规，《预算法》《招标投标法》《土地管理法》是法律，我们认为不能在行政法规中规定与法律相冲突的条款，我们建议立法机关应尽快修订相关法律、法规，而《PPP条例》则应预留衔接的路径，比如：

    1.为与《预算法》衔接,我们建议将《PPP条例》第21条修改为：对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当根据《中华人民共和国预算法》及其他有关法律、行政法规的规定足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。

    2.为与《招标投标法》《招投标条例》衔接，我们建议将《PPP条例》第24条修改为：实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，政府实施机构应当按照法律、行政法规的规定，通过招标方式选择。法律、行政法规规定可以不再通过招标方式选择的，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。

    七、明确财政部PPP综合信息平台项目库与国家发展改革委传统基础设施领域PPP项目库的关系

    目前财政部PPP综合信息平台项目库（“财政部项目库”）与国家发展改革委传统基础设施领域PPP项目库（“发改委项目库”）的关系错综复杂，“何种PPP项目在哪个阶段应当申报哪一个项目库”这一问题，给从业人员带来了极大的困扰。

    对于财政部项目库，根据财金[2015]166号第8条以及《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行规程》第19条，未入选财政部项目库将导致：（1）无法编入各地PPP年度规划和中期规划；（2）无法入选国家级和省级示范项目；（3）不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过财政预算安排支出责任。其中第3项后果尤为严重。根据《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发[2014]43号）第3条第（3）项，将政府与社会资本合作项目中的财政补贴等支出按性质纳入相应政府预算管理，一旦项目未能入财政部项目库，政府付费以及可行性缺口补助类项目的项目回报机制将不具有可行性，进而导致项目无法实施。而即便是使用者付费类项目，由于政府方在项目全周期内无法履行支出责任，项目的正常开展也极有可能受到影响。

    对于发改委项目库，该库的入库情况是国家发改委安排政府投资，确定与调整价格，发行企业债券及享受政府和社会资本合作专项政策的重要依据。如果项目没有进入发改委项目库，原则上无法使用发改委安排的财政拨款。这些财政拨款包括中央预算内的投资、专项建设基金、中央专项债券筹集的专项建设基金、其他中央财政建设性基金及其他有关PPP项目的专项政策等。此外，未进入发改委项目库也将导致项目在后期也不能通过发行企业债券的方式募集资金。

    基于此，我们建议在《PPP条例》中明确财政部项目库与发改委项目库的关系，以及不同合作内容的PPP项目与项目库的对应关系，为PPP项目顺利落地铺平道路。