【建领城达•PPP专项法律实务系列谈】之五 关于PPP项目社会资本方若干问题的再思考

信息来源：建领城达所　 时间：2017-08-24　 作者：萧亮 周吉高

开篇语：

政府和社会资本方合作模式（PPP）已成为当前中国经济发展的重要引擎之一，国务院办公厅、财政部、国家发展和改革委员会等均发布了一系列政策文件对PPP模式加以规范和指引。但是，目前政府方、社会资本方、咨询机构及律师事务所等从合规角度分析PPP项目过程中的实务问题较多。为此，上海建领城达律师事务所律师结合多年从事建筑房地产、投融资等领域非诉和诉讼、仲裁法律服务经验，从争议解决及合法性角度，分析并总结了PPP专项法律服务过程中遇到的系列重要法律实务问题，并就该等问题从PPP项目签约、履约及争议解决阶段预防与解决角度提供相关法律建议。

关键词：PPP、社会资本方、国有企业、联合体、金融机构

社会资本方是PPP项目中不可或缺的主体，但笔者发现，不论是学界还是现行法规，对“社会资本方”的定义却各不相同，在实践中也因此引发了不少问题，比如：融资平台公司或国有企业能否作为社会资本方参与本级PPP项目？联合体能否作为社会资本方参与PPP？金融机构能否单独作为社会资本方参与PPP……为此，笔者结合相关法规和文献，对社会资本方的定义以及上述问题进行归纳、分析与探讨。

 

一、关于社会资本方的定义（按法规发布顺序排列）

法规文号	定义
财金[2014]76号	在基础设施及公共服务领域，与政府长期合作的，担任设计、建设、运营、维护基础设施工作，并通过“使用者付费”和“政府付费”方式获得合理回报的一方。（从PPP模式的定义演变而来）
财金[2014]113号	本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。
发改投资[2014]2724号之附件《PPP项目通用合同指南》	签订项目合同的社会资本主体，应是符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业、或其他投资、经营主体。
财金[2014]156号之附件《PPP项目合同指南（试行）》	本指南所称的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的 PPP项目。
发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行令（第25号）	实施机构应当公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织作为特许经营者。
国办发〔2015〕42号	作为社会资本的境内外企业、社会组织和中介机构承担公共服务涉及的设计、建设、投资、融资、运营和维护等责任。 对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的（融资平台公司），在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系。

 

简单归纳如下：

1、社会资本方的内涵：在基础设施及公共服务领域，与政府长期合作的，担任投融资、设计、建设、运营、维护基础设施工作，并通过“使用者付费”和“政府付费”方式获得合理回报的，依法设立且有效存续的境内外企业法人或其他组织。

2、社会资本方的外延：民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业、混合所有制企业或其他组织。

需要注意的是：在几个法规之间，对于本级政府所属的融资平台及国有企业能否作为社会资本方参与本级政府的PPP项目这一问题，却有着不同的态度：

（1）财政部发布的[2014]113号文和[2014]156号文，持否定态度；

（2）发改委发布的[2014]2724号文的附件，对“国有企业”添加了“符合条件的”这一定语，但全文又未说明这一“条件”是什么；

（3）国务院办公厅发布的[2015]42号文，对“融资平台公司”进行了再分类，对其中那些已经实现市场化运营，脱离地方政府支持的自主经营、自负盈亏的一类，持肯定态度。

对此，笔者更偏向于（3），理由详见本文第二部分。

 

二、关于社会资本方的几个热点问题

在该部分，笔者将对本文首段提及的若干热点问题进行探讨。

（一）选择社会资本方，关键看什么？

由于几个问题均涉及“成为社会资本方的条件”，所以有必要先探讨一下：在PPP项目中，选择社会资本方的核心要素是什么。

从“社会资本方”内涵可知引入社会资本方的目的在于：第一，充分发挥社会资本方在设计、建设、运营、管理的经验和能力优势，提高公共服务的效率与质量；第二，激发社会资本方的投资活力，引导社会资本方将资金投入到基础设施和公共服务领域，缓解政府方的资金压力。

简言之，选择社会资本方，关键看设计能力、建设能力、运营能力、管理能力，以及资金实力（包括融资能力）。那么问题来了：在做选择时，前述标准中孰轻孰重？

结合张继峰老师的观点，笔者认为：上述标准的权重比是因项目而异的，但从“稀缺性”的角度，权重的降序排列依次为：资金实力（包括融资能力）、运营能力、管理能力、设计能力、建设能力。另外，PPP项目的核心原则之一，是要求社会资本方对项目全生命周期内的风险进行分担，从这一角度，最能体现风险分担能力的，也是资金实力（包括融资能力）。

 

（二）本级政府融资平台公司或国有企业能否担任社会资本方？

对于这一问题，笔者在前文赞同【国办发[2015]42号文】的规定，即对于符合“三条件”（条件一：融资平台公司与政府脱钩且已建立健全治理机制，条件二：承担的政府债务已纳入政府财政预算，条件三：公告不再承担地方政府举债融资能力）的融资平台公司，可以作为本级政府PPP项目的社会资本方。理由如下：

第一，从法规的层级，以及发布的时间来看，【国办发[2015]42号文】属于国务院规范性文件，法规层级略高于财政部发布的部门规范性文件，而且发布时间最晚；

第二，从财政部两则规章的禁止性规定来看，其初衷是为了防止依靠政府财政支持的融资平台公司或国有企业充当社会资本，导致无法实现政府方缓解融资压力的目的。但是，符合上述“三条件”的融资平台公司，属于已脱离政府财政支持的自主经营、自负盈亏的企业，实际上是能够实现政府方缓解融资压力之目的。

第三，从选择社会资本方的核心标准来看，符合“三条件”的融资平台势必已拥有较高的资金、运营、管理能力，更重要的是，其已深谙当地建筑市场、金融市场，因此从经验角度上看，反而更适合作为当地PPP项目的社会资本方。

另一个问题是，符合“三条件”的国有企业，能否适用【国办发[2015]42号文】呢？

对此，笔者赞同余文恭律师的意见，即政策既然已允许与政府关系最为密切的融资平台在符合“三条件”情况下，作为本级PPP的社会资本方，那么按举重以明轻的原则，符合“三条件”的国有企业当然也可以了。

（三）联合体能否作为社会资本方参与PPP？

1、政府鼓励社会资本方联合体。

第一，从法规角度来看：

法规文号	规定
发改投资[2016]1744号	（第九条）鼓励不同类型的民营企业、外资企业，通过组建联合体等方式共同参与PPP项目。
发改投资[2016]2231号	（第十三条）鼓励社会资本方成立联合体投标。

第二，从选择社会资本方的核心标准来看：相较于单个企业，联合体一般拥有更强的核心能力，更高的资质，所以更适应PPP项目。

2、如何认定联合体的资质

对如何认定联合体资质，有两种观点：

第一种观点认为，联合体的资质按照成员中资质较低的为准。比如，联合体中A企业有设计甲级资质和施工乙级资质，而B企业有设计乙级资质和施工甲级资质，那么该联合体的设计和施工资质均为乙级资质。理由是《招标投标法》第31条第2款规定“……由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级”。

第二种观点认为，根据各成员的资质等级分配相应的工作，并以此来认定联合体的资质等级。比如还是上述A、B两家企业，在联合体协议中约定A企业负责设计，B企业负责施工，则联合体的设计和施工应认定为甲级资质，理由是根据《政府采购法实施条例》第22条第1款：“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级”之规定，如果分工承担不同的工作，则可以避免按资质较低者来认定资质。

笔者倾向于第二种观点，因为PPP项目不仅包括工程建设，还包括投融资、设计、管理、运营等环节，因此按照各成员在不同环节中的分工来认定资质，不仅有助于增强各成员组建联合体的意愿，而且也更符合现实情况，否则对联合体各成员的资质过于苛刻，不利于联合体的组建。

3、联合体各成员是否对外承担连带责任

笔者认为，该问题要分情况讨论：

如果不设立项目公司，则联合体各成员需对外承担连带责任。原因在于，《招标投标法》第31条和《政府采购法》第24条已明文规定。

如果设立项目公司，则联合体各成员一般不对外承担连带责任。因为：组建项目公司后，由项目公司作为主体完成项目的融资、设计、建设、运营、管理等工作，并对外承担责任，而联合体成员作为项目公司的股东，除非PPP协议另有约定，否则仅在出资额内承担有限责任。

4、联合体各成员是否均须参股项目公司

对于联合体成员是否均须参股项目公司，目前也有两种观点：

第一种观点认为，除非招标文件或采购文件有明确要求，否则联合体各成员无需全部参股项目公司，理由是：没有法律强制性规定。

第二种观点认为，联合体各成员均应参股项目公司，理由有二：

一是PPP项目期限短则10年，长则30年，在如此漫长的过程中，入股项目公司更能制约各成员的履约行为；

二是在交通部《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》第20条第2款，也已规定了联合体成员应当在共同投标协议中明确各方的出资比例，因此经营性公路建设项目已有法规可稽，而其他类型的PPP项目或可参照适用。

对此，笔者更倾向于第二种该意见。另外，站在施工企业的角度，作为联合体成员的主要目的是参与工程建设并在该阶段获利，而入股项目公司，更能确保目的的实现。因为《招标投标法实施条例》第9条第3款规定：“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的可以不进行招标”，可见，若施工企业入股项目公司，则能够作为项目投资人直接参与工程建设，避免了在建设工程招投标中落选的风险。

（四）金融机构能否单独作为社会资本方参与PPP项目？

财政部发布《关于请核查武汉市轨道交通8号线一期PPP项目不规范操作问题的函》之后，引发了业内讨论：金融机构能否单独作为社会资本方参与PPP问题？

对此，也有两种观点。第一种观点认为：金融机构缺乏运营、管理、设计和建设能力，而且在既有的一些项目中，又设定了明股实债、收益保底的约定，涉嫌变相融资，违背了PPP的特征及目的，因此，金融机构不得单独作为社会资本方参与PPP。

第二种观点给出了肯定的答案，原因是：首先，并无法规禁止金融机构单独作为社会资本方参与PPP项目；其次，参照上文总结的社会资本方的核心标准，金融机构拥有最核心的标准——资金实力，至于运营、管理、设计、建设，金融机构完全可以委托其他具有相应资质和能力的企业去完成；再次，相对于施工类企业，金融机构更能从整体上把控项目的风险，因为金融机构作为项目资金主要投资人，最早投入、最晚获利，显然会更加关心项目全生命周期的绩效，也更加注重项目的风险把控；最后，目前已有诸如青岛地铁1号线、贵阳轨交2号线一期项目的成功案例。

综上，第二种观点显然更具有说服力。

 

参考文献：

1.张继峰：《论PPP项目中的社会资本适格性问题》

2.余文恭：《PPP模式与结构化融资》第七章（二）

3.刘飞、朱宁馨：《PPP项目合同系列谈之一“合同主体”》

4.刘晓军、焦军：《PPP项目社会资本方联合体组成及责任简析》

5.金震华、彭月云：《金融机构单独作为社会资本方参与PPP项目的相关问题分析——兼评武汉市轨道交通8号线一期PPP项目不规范操作问题》

6.唐琳：《社会资本联合体参与 PPP 项目的实践分享》