92号文和192号文之后，企业如何参与PPP项目

信息来源：建领城达所　 时间：2017-12-08　 作者：李瑞升、任骁、李瑞婷、周吉高

 一、新政策、新形势

    2013年起，中央大力推广运用政府和社会资本合作模式（以下简称“PPP模式”）。尽管PPP模式在解决基础设施与公共服务的供给方面发挥了巨大的创新作用，但一些地方滥用PPP、甚至借PPP变相融资等不规范操作的问题日益凸显，加大了地方政府隐性债务风险。[1]在此背景下，财政部于2017年11月10日发布《财政部办公厅关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号，以下简称“92号文”）。随后，为规范中央企业有序参与PPP项目并有效防范经营风险，国资委于11月17日发布《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》（国资发财管〔2017〕192号，以下简称“192号文”）。

    92号文和192号文对企业在新形势下参与PPP项目提出了更高的要求。对于已经承接和打算参与PPP项目的企业，如何应对92号文和192号文的新要求，怎样积极化解风险、调整姿态，是我们希望通过本文帮助解答的问题。

 

    二、已经承接PPP项目的企业应该如何应对

    （一）承接的PPP项目尚未纳入项目库

纳入项目库是通过财政预算安排支出责任的前提之一，[2]已承接PPP项目的企业应确保PPP项目被纳入项目库。针对92号文提出的最新入库标准，已经参与但所承接项目尚未进入项目库的企业，应核查PPP项目是否存在下列情形。

    1.项目是否不宜通过PPP模式实施

    首先，应当核查项目是否属于公共服务领域、是否原本应由政府实施。尽管PPP项目中可以存在一些商业开发内容，例如允许在高速公路项目中经营服务站、在市政公用设施项目中进行广告开发等，但商业开发所占比例过高，或涉及商业地产开发的，不能作为PPP项目实施。至于招商引资项目，尽管政府负有招商引资、推动经济发展的职责，但这并非公共服务，不能通过PPP模式开展。

    其次，应核实项目是否因涉及国家安全或重大公共利益而不适宜由社会资本承担。

    最后，应核实项目是否仅涉及工程建设而无运营内容。现行法规政策均未明确“运营内容”，但我们认为，“运营”是使项目资产在合作期限内满足可用性标准的行为，不应被狭义地理解为“经营”。否则，不存在经营行为的政府付费项目完全无法通过PPP模式实施，这与92号文“审慎开展政府付费类项目”的政策导向是背道相驰的。故道路养护、绿化维护等也应属于“运营内容”。

    2.项目前期准备工作是否落实到位

    对于所有PPP项目，其均应通过物有所值评价和财政承受能力论证报告，[3]企业应要求政府方提供该等论证、报告已通过验证的批复文件，以确保项目合法合规性。具体地，对于新建、改扩建项目，应自行或请求政府方核实立项审批手续是否齐全；对于存量项目，应就国有资产权益转移的部分，自行或请求政府方核实是否履行国有资产审批、评估手续。

    3.项目是否建立按效付费机制

    尤为重要的是，92号文着重强调按效付费，对于政府付费和可行性缺口补助模式的PPP项目，如果未建立按效付费机制或绩效考核程度不足的，将难以被纳入项目库。对此，承接该等PPP项目的企业应当核实：（1）政府支付责任是否与产出绩效挂钩；（2）项目建设成本是否参与绩效考核；（3）建设成本与绩效考核结果挂钩的部分是否不足30%；以及（4）政府在合作期各年的支付责任是否连续、平稳，是否存在财政支出压力集中前移或后推的情形。

    （二）承接的PPP项目已经纳入PPP项目库

    1.是否按照规定开展“两个论证”

    （1）是否开展了物有所值评价或财政承受能力论证

    由于PPP项目均需通过物有所值评价和财政承受能力论证，企业应当核查项目是否已经开展评价、论证。对于尚处于识别、准备阶段的PPP项目，92号文并未提出要求，无需核查。此外，鉴于财政部分别于2015年4月7日、12月18日颁行财金〔2015〕21号、财金〔2015〕167号，根据“法不溯及既往”的一般法理，在该等文件出台前已经进入采购阶段的PPP项目，即便未开展“两个论证”的，也不会被清退出库。

    （2）已开展的物有所值评价和财政承受能力论证是否合规

    实践中存在为推进PPP项目，未严格开展“两个论证”的情形，以致政府无法客观、有效地判断PPP项目的合理性、可行性，且无法真实反映地方政府是否有能力开展该PPP项目。因此，企业应会同政府方核实“两个论证”是否严格执行了财金〔2015〕21号和财金〔2015〕167号中的评价方法和程序。若不符合规定的，存在被清退出库的重大风险。

    2.是否适合继续采用PPP模式实施

    针对进展缓慢甚至无任何进展的“僵尸项目”，92号文提出了不宜继续采用PPP模式的清退标准。对此，企业应当核查是否存在：（1）项目自入库之日起一年内是否存在实质性进展；（2）尚未进入采购阶段但所属本级政府当前及以后年度财政承受能力是否已超过10%上限；（3）项目发起人或实施机构是否已经书面确认不再采用PPP模式实施的。

    3. 项目运作是否合法合规

    针对PPP项目的主体、运作方式、采购方式、融资能力等方面是否合法合规，企业应当合适是否存在以下情形。

    （1）社会资本方中存在融资平台公司的，其是否已按规定转型

    根据国办发〔2015〕42号和财预〔2015〕225号文的规定，融资平台公司应在建立现代企业制度、实现市场化运营，承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置且明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，才可转型作为社会资本方参与PPP项目。

    （2）项目是否采用了“建设-移交（BT）”的运作模式

    “建设-移交（BT）”模式最显著的特征是缺乏运营内容，政府支出责任将在项目资产移交时一次性固化，且支出责任将不与项目产出绩效挂钩。禁止这一模式，是对财预〔2017〕50号文和财预〔2017〕87号文中相关规定的强调，是对政府融资行为的约束。

    （3）采购文件中有无设置歧视性条款、影响社会资本平等参与

实践中，采购文件为央企、国企“量体裁衣”的现象显现，导致民营企业无法参与PPP项目，违反PPP项目采购的公平性。因此，应结合国办发〔2017〕79号、《国家发展改革委关于鼓励民间资本参与政府和社会资本合作（PPP）项目的指导意见》，核查采购文件中是否存在妨碍民营企业平等参与PPP项目的条款。

    （4）是否已按合同约定落实项目债权融资

    对于已经进入执行阶段的项目，企业应根据PPP合同核查融资交割情况，确定是否存在债权融资滞后、不到位的情形。

    （5）是否违反相关法律和政策规定，未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份

    对于“以债务性资金充当资本金”，结合“规范社会资本方履行资本金出资义务”的政策精神，根据财政部金融司司长在第三届中国PPP融资论坛中“政府和合作伙伴一定要掏出真金白银，拿自有资本做资本金”的讲话，我们认为应对“债务性资金”作严格理解，即各方投入项目的资本金均应“穿透”至底层，且应属于其自有资金。

    对于“由第三方代持社会资本方股份”，“代持”系指本应由社会资本方承担的出资义务最终由第三方履行的情形，即“社会资本中选后自行指定其关联企业、子企业、基金等第三方代为履行出资义务，以及部分联合体参与方只承揽项目施工或设计任务、不实际出资入股等不规范操作现象”。[4]

    4. 是否构成政府违法违规举债担保

    尽管由政府提供担保有利于减少社会资本方参与PPP项目的风险，但若存在下列情形的，PPP项目将被清除出库，社会资本方所需承担的风险更为严峻。因此，企业应当仔细核实PPP项目：（1）是否由政府或政府指定机构回购社会资本投资本金或兜底本金损失；（2）是否由政府向社会资本承诺固定收益回报；（3）政府及其部门是否为项目债务提供任何形式担保；（4）是否存在其他违法违规举债担保行为。

    5. 是否按照规定进行信息公开

    在程序事项方面，如果PPP项目未按要求履行信息公开程序，则也会被清除出库。因此，企业应当结合自身项目在项目库中已经公示的信息，是否存在（1）违反国家有关法律法规；（2）所公开信息是否与党的路线方针政策不一致；（3）所公开信息是否涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和知识产权，可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定或损害公民、法人或其他组织合法权益；（4）未准确完整填写项目信息；（5）入库之日起一年内未更新任何信息；（6）未及时充分披露项目实施方案、物有所值评价、财政承受能力论证、政府采购等关键信息。

    除以上五种情形之外，还需要核查已入库的PPP项目是否存在属于“不宜通过PPP模式实施”、“前期准备工作不到位”的情形，具体核查方法同二、（一）1、2项。

 

    （三）对已承接PPP项目的中央企业的特殊要求

    由于192号文对参与PPP项目的中央企业提出了更高的要求，对于已经承接PPP项目的央企，除核实是否存在上文所述情形，还需更仔细地检查是否存在下列情况。

    1. 是否存在“央企型明股实债”

    由央企承担“股权回购+差额补足”义务的名股实债型融资模式普遍存在，192号文直接宣告这种融资模式的终结。值得论讨的是，由央企以承担远期认缴、流动性支持等义务，是否属于本条所称“名股实债”？我们认为，尽管在具体操作以及现金流向上存在差异，但“股权回购+差额补足”与“远期认缴、流动性支持”实质上都是央企兜底了金融机构风险的行为，均属于192号文第4条第1点明文禁止的“名股实债”。

    2. 是否存在中央企业兜底承担他方风险的情形

    192号文第4条第1点明确禁止中央企业通过购买劣后级份额兜底承担其他合作参与方的风险。有疑问的是，实践中存在一种投融资模式，由股权投资基金通过“小股大债”的模式投入资金。该模式下，央企认购基金劣后级份额，且认购金额与股权投资金额相等。如果通过“小股大债”模式解决项目资本金的，违反92号文“不得以债务性资金充当资本金”的规定；通过该模式解决项目资本金以外的其他资金，则具备一定可操作性。

    3. 是否存在央企提供增信措施的情形

    项目债务融资需要增信的，应以项目自身权益、资产或股权投资提供担保，确需由股东提供的，则应由各股东应按出资比例共同提供，不应由央企单独提供。

    （四）核实存在风险后的应对措施

    1. 存在程序性风险

    对于存在前述不得入库或应当出库情形的PPP项目，如果否定性情节仅涉及程序事项的，例如项目前期准备工作未完成、未开展“两个论证”或“两个论证”不符合法规要求、未按规定公开项目信息的，企业一方面应当与政府方积极协商，共同补齐项目程序性文件并开展符合要求的“两个论证”。另一方面，企业应当与省级财政部门保持积极沟通，及时反馈项目整改措施、进度，并及时将整改更新后的项目文件补充录入项目库，以防项目被清除出库。

    2.存在实体性风险

    对于确实不适宜甚至不应通过PPP模式开展的项目，由于法律解释空间有限，且难以通过整改的方式使项目符合92号文，如果项目尚未成交、签约，社会资本方应及时退出项目。如果项目已进入执行阶段，但PPP合同中存在“政府方应确保项目被纳入项目库”的约定，社会资本方可以主张对方严重违约以致合同目的无法实现，停止履行并直至最终解除PPP合同，以避免损失扩大。如果合同中缺乏相应约定，社会资本方则可主张因政府方无法确保项目被纳入项目库，致其丧失履行“按时足额支付补助资金”的合同义务的能力，行使不安抗辩权，并进而解除合同；社会资本方也可直接主张政府方今后无法履行支付义务，构成预期违约并致合同目的不能实现，并以此与政府方协商提前终止PPP合同，甚至单方提前终止PPP合同，以避免损失扩大。

    对于缺乏绩效考核或绩效考核不充分的项目，企业应与政府方积极协商，通过补充协议建立、完善绩效考核制度，并确保符合92号文的各项要求。

    对于债权融资进度违反合同约定、融资模式不合规、存在政府违规提供担保情形的项目，企业一方面应当积极推动债权融资进度，另一方面还应严格按照92号文、192号文（如果属于央企的）及其他相关法规、政策的要求，与政府方、项目公司其他股东、金融机构等主体积极协商，通过自有资金置换债务性融资以充实项目资本金、终止由政府方违规提供的各项担保等方式确保融资合规。

    3.因上述风险未能及时化解而被清除出库

    如果PPP项目不幸被清除出库，出库期间无法通过预算安排政府支出责任，且须等待一年后重新申请入库。出库期间，企业应当与政府方保持密切沟通，通过双方共同配合，严格根据92号文更正项目存在的各项问题，并完善按效付费机制，在一年期满后及时申请入库。

    三、打算参与PPP项目的企业应当如何应对

    对于打算参与PPP项目的企业，不论曾经、现在是否已经承接过PPP项目，均应根据我们在上文提到的内容调整业务方向、改变经营策略，并确保参与PPP项目时不存在相应风险。

特别地，中央企业应当根据192号文关注以下问题：

    （一）明确总部与子企业之间的具体管理制度，由集团统一审批PPP项目

    根据192号文，应由央企集团公司（母公司）统一负责PPP业务的审批。值得关注的是，192号文并未明确子企业参与PPP项目资格预审时是否需由母公司审批。为平衡监督与效率，可由子企业建立、健全投标管理及合同谈判的具体管理制度，并将参与投标的决定及其决策依据、各管控部门意见报备集团总部，由集团总部进行事后审查和评价。

    （二）审慎选择项目

    央企应认真筛选符合集团发展方向、具备竞争优势的项目，优先选择传统基础设施领域PPP项目库以及全国PPP综合信息平台项目库入库项目，严禁开展不具备经济性的项目以及付费来源缺乏保障的项目。

    1.项目应具备“经济性”

    “经济性”系指PPP项目可以产生利润，即央企作为社会资本方参与合作项目时，“收益大于成本”。“低价中标”、“亏本项目”等项目则显然不具备“经济性”。

    2. 不得参与付费来源缺乏保障的项目

    根据我们为PPP项目提供法律服务的经验，付费来源缺乏保障的情形主要有：

    （1）项目未能始终被纳入项目库；

    （2）使用者付费水平无法达到可行性研究报告、实施方案和财政承受能力论证中的预测；

    （3）未提供人大或其常委会出具的同意将本项目政府支出责任纳入年度财政预算和中期财政规划的批复；

    （4）已获批的财政承受能力论证被证实存在瑕疵，需要重新审批的。

    （三）严控PPP投资规模，谨防推高负债率

    一方面，对于已纳入中央企业债务风险管控范围的企业集团，集团累计对PPP项目的净投资（包括企业提供担保或增信）原则上不得超过上一年度合并净资产的50%。另一方面，央企集团总部应明确子企业的PPP业务规模上限，严禁近2年连续亏损或负债率大于85%的子企业单独投资PPP项目，严禁集团的非投资金融类子企业参与仅为项目提供融资、不参与建设或运营的项目。

    尽管92号文和192号文对各方参与PPP项目提出了更高的要求，但这既是挑战，也是机遇。更规范的操作规程不仅有利于促进PPP模式健康、有序发展，助于降低项目实施成本并减少合作各方可能存在的纠纷，也有利于民营企业平等、规范地参与PPP项目。