PPP再谈判是“毁约”吗？

信息来源：建领城达所　 时间：2017-12-19　 作者：李瑞升 周吉高

一、澄清：“PPP再谈判”亦有“合法”与“非法”之分

    “PPP再谈判恐将构成毁约”，这个误解其实来自于“PPP再谈判”在法律内涵上的语焉不详。作为管理学上的概念，PPP再谈判泛指PPP合同签订后，因合同不完备、外部环境重大变化或当事人机会主义行为等原因，导致协商变更PPP合同或相关融资、施工、担保等协议的行为。[1]但在法律层面进行初步分析时，PPP再谈判亦有“合法”与“非法”之分。

    （一）引发争议的再谈判：机会主义的利益之争

    引起再谈判的三类情形中，“当事人的机会主义行为”是重要分支。这表现为非公共部门为获得更多收益，要求公共部门把初始合约修改为对自己更有利的合约，例如沈阳第九水厂、青岛威立雅污水处理项目；或者公共部门出于自身利益或迫于最终产品或服务消费者的压力，强制要求提前修改合约，例如长春汇津污水处理、廉江中法水厂、上海大厂水厂中，政府不能履行合约中的固定回报率，鑫远闽江四桥、泉州刺桐大桥、杭州湾跨海大桥中，政府违背竞争唯一性承诺，均导致再谈判发生。[2]

    典型的机会主义再谈判表现为低价中标后对投资回报的再谈判和签约后对投融资责任的再谈判。前者中，采用招投标方式选择社会资本方时，政府方过于看重价格因素且并未合理设置综合评分机制，导致社会资本方为获取项目而低价竞标。中标后，由于原定价格难以产生合理回报，社会资本方有较大概率要求就回报机制进行再谈判（施工合同中标价格低于成本时，甚至有认定合同无效的司法意见。[3]考虑到PPP合同与施工合同在性质上存在差异，能否参照适用这种意见存在不确定性，我们对此暂不展开讨论）。后者中，尽管各方已在PPP合同约定了投融资责任分担比例，但一方高估自身支付能力导致后期投融资难以推进时，为避免项目停滞，难免会就调整投融资责任再行协商谈判。在我们提供法律服务的PPP项目中，已经存在政府方因财力受限无法按时足额投入项目资本金，引发再谈判的情形。

    我们认为，“PPP再谈判是否构成违约行为”的论调，源自当事人对机会主义再谈判的厌恶。的确，机会主义再谈判是明显的违约行为，当事人为提高自身利益，以拒不提供产品、服务或拒不付费作为条件，单方要求变更合同条款的，构成《合同法》第8条“擅自变更合同”的违法情形。但是，导致再谈判的原因不限于机会主义行为，不能因为机会主义再谈判构成违约行为，得出“再谈判构成毁约”的错误结论。本轮政策法规颁行后，相当一部分再谈判系因法律政策变更所致，这与机会主义的“违法再谈判”存在天壤之别。

    （二）缓和僵硬的润滑剂：外部环境重大变更

    除了机会主义引发的再谈判，不完备合同和外部环境重大变更同样能够触发再谈判。因合同约定不完备开展再谈判的，属于《合同法》第61、77条规定的情形，自非违约。对于外部环境发生重大变更的情形，再谈判则是缓和PPP合同僵硬性和不完备性的“润滑剂”。[4]

    由于PPP项目合作期限漫长，涉及建设、运营、融资等各方面的复杂事项，前期风险识别和收益测算难以精准覆盖项目生命周期内的全部可能事项。更为重要的是，PPP模式在我国还承载着解决地方政府融资难题的直接目的，甚至在某种程度上是具备宏观经济调控作用的工具。在当前PPP立法并不健全、完善，国内国际经济形势并未稳定、发展前景尚不明朗的情况下，PPP领域政策、法规存在发生重大变更的可能性。本次92号文、192号文对PPP模式实践操作产生最新重大影响，即为例证。

    因此，如因政府方不可控的法律法规政策变更导致PPP项目难以实施甚至无法继续履行的，本着推进项目、挽救项目、防止已投入资源被浪费、避免政府在项目提前终止后因需支付补偿款而在短期内承担巨额支付责任、避免因重新招选合作方增加公共支出等合理目的，应当允许甚至鼓励当事人通过协商谈判，调整已有交易安排、继续实施项目。由于不可控的法律法规政策变更对于任何一方而言，均属于在缔结合同之时无法预见且不能避免的风险，这与“机会主义”的自益行为存在本质区别。此时进行再谈判的，不构成违约行为。

    二、溯源：再谈判的正当性

    通过初步法律分析，我们可以区分“合法的再谈判”与“违法的再谈判”：前者中，再谈判具备合理根据，产生正向效果；后者中，主张谈判的一方构成违约，但因其握有谈判筹码，相对方往往并不追究其违约责任，反而做出一定妥协。尽管如此，我们仍有必要深入探讨“合法再谈判”的法律依据：为何一方可以通过再谈判主张变更合同，相对方是否负有配合进行再谈判的义务？

    （一）政策文件的指引

    《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156号）明确规定“兼顾灵活”的PPP合同管理核心原则，其指出“鉴于PPP项目的生命周期通常较长，在合同订立时既要充分考虑项目全生命周期内的实际需求，保证合同内容的完整性和相对稳定性，也要合理设置一些关于期限变更（展期和提前终止）、内容变更（产出标准调整、价格调整等）、主体变更（合同转让）的灵活调整机制，为未来可能长达20-30年的合同执行期预留调整和变更空间”。

    我们认为，这是政策文件层面对当事人进行PPP再谈判提出的指引、鼓励。财政部门已经了解到再谈判对于缓和PPP合同在长期履行过程中可能存在的缺陷的重要意义，本轮政策文件出台后通过再谈判解决问题、推进项目正常运转的，符合该文件的政策精神。

    （二）法律依据：情势变更原则

    寻找再谈判在法律中的定位时，我们关注到情势变更导致再交涉的情形。

    1. 情势变更、再交涉义务

    民法中情势变更原则是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更），导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。发生导致合同基础动摇或丧失的重大情势变化时，当前处于有效状态的合同，其当事人按照合意，对合同予以变更，以便适应相关变化了的情势，在这一目的引导下的当事人双方负担着的交涉义务就是再交涉。[5]《合同法解释（二）》第26条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”，是我国现行法中处理情势变更情形的法律依据。

    尽管《合同法解释（二）》并未规定当事人负有再行协商谈判的义务，但在解释上应当肯定“再交涉义务”的存在，该义务并非结果义务，而是行为义务，即当事人只要符合诚信地进行了再交涉，即符合要求。[6]并且，与一般即时交易或长期供应合同相比，PPP合同在时间和内容上具有的复杂性、不确定性更为突出，提前终止PPP合同带来的资源浪费、社会公共利益受损现象更加严重。因此，根据《合同法解释（二）》第26条解释存在再谈判义务，符合维护交易、保障公共利益的立法价值取向，也有利于解决当前PPP领域存在的众多问题。

    2. 本轮政策文件与情势变更

    尽管《合同法解释（二）》对情势变更的认定十分慎重，但如同我们在上文提及的，PPP合同在时间和内容上具有的复杂性、不确定性更加突出，提前终止带来的资源浪费、社会公共利益受损现象更为严重。因此在PPP合同中，对于那些导致合同难以履行的外部环境重大变化，我们应当在认定“是否属于情势变更”时放宽尺度，为合同动态调整机制容留一定解释空间。

    92号文、192号文对PPP项目提出众多要求，这既有对过往法规政策文件的重申，也有被首次提出的新要求。后者容易判断，例如本次禁止“以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份”，是政策文件对社会资本方进行PPP项目资本金融资首次提出的新要求。前者中，有历来被规定严重否定性评价的情形，例如长期禁止的政府违法违规举债担保行为；也有曾被规定，但违反的后果并不明确或不严重的情形，例如未建立充分合理的按效付费机制。

    对于首次提出的新要求，当事人在PPP合同或相关融资、施工、担保协议中作出的安排违反该等新要求时，由于当事人在缔约时并不能预见该等政策变化，若因政策变动导致项目无法入库或被清除出库，社会资本方或项目公司即便如约履行合同也无法获得政府付费或可行性缺口补助，其合同的目的将不能实现。此时，应宽泛地认定存在情势变更情形，允许社会资本方或项目公司主张变更合同。

    对于虽曾作出规定，但并未作出否定性评价，却在本轮政策文件中突然规定“不得入库或应出库”的严重法律后果的情形，当事人在缔约时也无法预见如此严重的风险。因此导致一方不能实现合同目的的，也应宽泛地认定存在情势变更，从推进项目继续运作的角度出发，也应允许该方当事人主张变更合同。

    3. 小结

    因92号文、192号文提出严格要求，导致项目难以继续开展的，我们倾向于认定可以从情势变更原则中寻找依据，并解释存在再谈判义务。故此时进行再谈判的，并非“毁约”行为，存在法律依据。

    （三）比较法的借鉴

    由于PPP模式形成于域外，且已在上世纪被西方国家大规模采用。有关国家、地区已经形成大量规范、指引PPP模式的文件，这些比较法上的成果对于我们在当前政策环境下开展PPP再谈判工作具有重要借鉴意义。

    澳大利亚有关PPP模式的指引中存在众多再谈判条款。例如澳大利亚基础设施与区域发展部（Department of Infrastructure and Regional Development）在其PPP指南（National Public Private Partnership Guidelines）中明确肯定PPP再谈判制度；[7]维多利亚州公共开支及预算委员会（Public Accounts and Estimates Committee）在其向州议会提出的公共基础设施私营投资报告（Report on Private Investment in Public Infrastructure）中，在保护公共利益一节中明确建议设置再谈判条款。[8]世界银行也在其PPP合同指南（Guidance on PPP Contractual Provisions 2017）中明确建议一方在发生“合法的法律变更”时，向另一方说明是否需就合同条款变更开展再谈判。[9]

    借鉴比较法中合同指南对PPP再谈判的认识，我们应当重视再谈判在我国PPP事业发展中的重要作用，肯定并鼓励因合同不完备、外部环境重大变化导致的PPP再谈判。

    三、展望：建立符合PPP本质的合同管理制度

    在我们提供法律服务的三十余个PPP项目中，尽管已有过半数项目受到本轮政策冲击，但在我们的协助下，其中四个项目的社会资本方已经准备开启同政府方的再谈判程序。开启PPP再谈判并非于法无据，我们应当区分“因机会主义行为导致的再谈判”与“外部环境重大变化引发的再谈判”。前者属于违约行为，但后者可以构成情势变更，从而使得当事人负有再交涉义务，进而具备开展再谈判的法律依据。

    但我们也应承认，由于《合同法》并未考虑PPP模式的自身特性，在《合同法》中寻找PPP再谈判的法律依据时，需要付出解释上的努力，且路径较为曲折。鉴于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》正在制定当中，作为PPP领域备受关注的首部行政法规，其应当关注PPP项目在运作过程中可能面临的各种风险、问题，应当为合作各方通过再谈判方式解决问题、推进项目实施，提供合法性依据和可行性空间。

    因此，我们呼吁立法者在条例中增设允许合作各方在外部环境发生重大变化时进行再谈判的条款，甚至对此设置再谈判义务，以避免相应情形下PPP项目“停滞”“卡壳”，并防止因PPP项目被过多提前终止，导致的社会资本方合法权益或社会公共利益受损。