垫资原则按有效处理——解读司法解释(四)

信息来源：　 时间：2008-10-23　 作者：建领城达所 周吉高

        [解释的必要性]
        《中华人民共和国合同法》施行前，法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，故一般认为垫资合同或垫资、带资条款无效。
        但是，在《中华人民共和国合同法》施行后，由于该法第52条只规定了违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，即没有规定违反部门规章、地方法规、地方规章强制性规定的合同无效，所以，有些法院依据该规定开始认为垫资合同、垫资、带资条款有效，而有些法院仍按照《中华人民共和国合同法》施行前的做法，认为垫资合同、垫资、带资条款无效。这样，一方面，人为造成了法院在适用法律时不统一，严重损害了法院的公正形象；另一方面，造成当事人对垫资合同、垫资、带资条款的约定是否有效缺乏预见性，给法官在审理涉及垫资、带资的建设工程施工合同纠纷案件时留下了非常大的自由裁量权。

        [具体解释]
        正是基于前述原因，《司法解释》第六条对垫资的效力及垫资的利息作出了明确的解释。第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”
        上述规定表明：《司法解释》确立了垫资的效力，即垫资原则上按有效处理。当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。

        [解释的背景及依据]
        最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问第五条明确阐述了垫资不作无效处理的背景及依据，主要为：一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资就难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。

        [给承发包双方提出的新要求]
        1、给承包人提出的新要求——对于需要垫资的项目，首先需要判断有无能力垫资。
        既然，《司法解释》确立垫资、带资条款、垫资合同有效，那么，承包人就需要履行垫资、带资条款、垫资合同约定的垫资、带资义务。如有违反，则承包人需要承担违约责任。
        这与《司法解释》施行之前，有些法院认定垫资、带资条款、垫资合同无效不同。如果条款、合同无效，那么，条款、合同就无需履行，当事人无需就不履行义务承担违约责任。表现在垫资、带资上，就是承包人可以不垫资、不带资，发包人不按进度支付工程款就是拖欠工程款，既然拖欠工程款，承包人就可以以此为由暂缓施工或停工，由此造成工期延误的，一方面，承包人可以向发包人主张窝工、停工损失，另一方面，发包人却无法追究承包人的逾期竣工违约责任。
        因此，对于承包人在承接需要垫资、带资的工程项目时，首先需要判断自己有无能力垫资，如果没有能力垫资，则承包人就需要考虑放弃该工程项目的承接。否则，工程项目接下来了，履约过程中垫不了资，承包人就要为此承担责任。具体表现为：如果承包人因无法垫资或垫资进度根不上造成施工进度延缓，则承包人需要向发包人承担逾期竣工违约金；如果发包人因承包人施工进度缓慢而主张解除合同，则承包人除了无法通过继续履行施工合同而获得利润外，还需要赔偿发包人的损失。

        2、给发包人提出的新要求——对于需要垫资的工程项目必须在合同中约定垫资。
        既然，《司法解释》确立了垫资按有效处理的原则，并规定当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。那么，如果发包人在融资方面确实存在困难，就可以考虑通过承包人来进行间接融资，即要求承包人进行垫资，并将该垫资要求约定到有效的施工合同中去。这样一来，发包人便合法有效地把缺乏建设资金的风险转嫁给了承包人。即使由于一段时间的资金困难，不能按时发放进度款，也不至于造成工程进度的延误。相反，如果承包人没有能力履行双方约定的垫资、带资义务，就需为此承担违约责任。




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